LABORAL - El contratista de obra como empresa principal

El contratista de obra como empresa principal

 

En el ámbito del sector de la construcción, el Real Decreto 1627/1997 ha introducido una matización en los conceptos de empresa principal y contratista.

Recordemos que el promotor es aquel por cuenta de quien se realiza la obra: encarga el proyecto, nombra coordinador y tiene obligaciones de coordinación y aparece como titular del centro de trabajo, y es el que comunica la apertura de centro de trabajo a la autoridad. En este sentido, el promotor asume funciones de prevención, que en términos generales corresponden al empresario principal en el ámbito o contenido de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales.

La empresa principal, a los efectos de la obra de construcción, no es la que asume la dirección en la ejecución del proyecto como actividad objetiva organizada, y como titular del centro de trabajo, sino el contratista que ejecuta total o parte de las obras:

El Real Decreto 1627/1997, en el artículo 2.1.h) define al contratista, en los términos expuestos, como el «que asume contractualmente ante el promotor (...) el compromiso de ejecutar la totalidad o parte de las obras con sujeción al proyecto por el que se rige la ejecución» (no lo define como empresario principal, sin embargo, sí admite que ejecute parcialmente la obra).

Pero, como complemento de lo anterior, el artículo 2.1.i) define al subcontratista como el «que asume contractualmente ante el contratista, empresario principal, el compromiso de ejecutar determinadas partes o instalaciones de las obras con sujeción al proyecto por el que se rige la ejecución». No cabe duda, pues, de la calificación del contratista como «empresario principal» en la ejecución de todo o parte del proyecto.

La existencia del contratista o de los contratistas, en la ejecución de la obra en construcción, plantea en todo momento, la existencia de dos primeros planos o funciones en el ámbito de la prevención de la construcción, que son realizados por dos sujetos distintos:

- El del promotor como propietario, con obligaciones específicas sobre el proyecto, estudio de seguridad y salud, titularidad del centro de trabajo y coordinación, incluso aunque, de hecho, dicho promotor asuma como empresa profesional la ejecución de la obra.

Ahora bien, no hay que olvidar la reforma ya expuesta de la Ley 32/2006, sobre subcontratación en el sector de la construcción, que en su artículo 3.º e), considera que el promotor (sin dejar de serlo), adquiere la condición de contratista cuando «realice directamente con medios humanos y materiales propios la totalidad o determinadas partes de la obra».

- El del contratista o contratistas, que ejecutan total o parcialmente la obra, y que tienen la cualidad de empresario principal respecto de las subcontratas que suscriban o formalicen. Como empresario principal pueden ocupar las siguientes posiciones:

. Si asume la totalidad de la obra el contratista, y él mismo la ejecuta: será la única empresa o único empresario a los efectos de la prevención, en la ejecución, sin perjuicio, como queda dicho, de las obligaciones del promotor, sobre el estudio de seguridad.

. Si asume la totalidad de la obra y la ejecuta a través de terceros, en todo o en parte: el contratista se erige al mismo tiempo en empresario principal del resto de las empresas que tendrán la cualidad de subcontratistas.

. Si asume la ejecución de una parte de la obra, porque el resto la ejecutan otros contratistas: (descentralización en horizontal) contratados a su vez por el promotor, el cual se reserva para sí la dirección y gestión de la actividad, cada uno de los contratistas, en este caso, no pierden esa condición, y se erigen en «empresario principal» respecto de sus subcontratistas.

Por su parte, el Real Decreto 171/2004, de 31 de enero, que desarrolla reglamentariamente el artículo 24 de la Ley de Prevención, en su disposición adicional primera, se limita a confirmar la regulación establecida en el Real Decreto 1627/1997 para las obras de construcción, que considera al contratista sobre parte de la obra como empresario principal. Y en su apartado b) mantiene y confirma la diferenciación puesta de manifiesto entre el concepto de «empresario principal», configurado en el artículo 24 de la LPRL, y el considerado como tal empresario principal por el Real Decreto 1627/1997. No significado tiene otro el apartado b) de la mencionada disposición adicional primera, que establece textualmente:

«(...) las medidas establecidas en el capítulo IV («concurrencia de trabajadores de varias empresas en un centro de trabajo cuando exista un empresario principal»), corresponden al contratista definido en el artículo 2.1.h) del Real Decreto 1627//1997, de 24 de octubre».

Es decir, las medidas de coordinación de las empresas corresponden al contratista como empresario principal, pero su papel contradice, en parte, a la figura examinada del promotor en su papel de coordinador.

Destaca el hecho, ya expuesto, de que el Real Decreto 171/2004, en la disposición adicional primera, en relación con la coordinación en la información e instrucciones sobre las empresas concurrentes, asimila al promotor con el titular del centro de trabajo regulado en los artículos 7 y 8, (obligación de información del artículo 7 a través del estudio o del estudio básico de seguridad y salud y las instrucciones del artículo 8 a través de las impartidas por el coordinador de seguridad y salud en fase de ejecución) mientras que las obligaciones sobre la vigilancia, fijadas en el artículo 10, las atribuye al empresario contratista, como empresario principal, cuya titularidad sobre el centro de trabajo en determinados supuestos es dudosa.

En este supuesto, además se da otro factor que distorsiona el esquema. La obra, como ámbito en el que se desarrolla la actividad organizada de construcción, es el centro de trabajo. Así se deduce del artículo 19 del Real Decreto 1627/1997, en la redacción dada por el Real Decreto 337/2010, que obliga al contratista a declarar a la autoridad laboral como «centro de trabajo», cuya titularidad le corresponde al promotor, por su posición en la obra, confirmada por la disposición adicional primera del Real Decreto 171/2004. En este sentido, queda fuera de dicha titularidad el empresario principal o contratista, incluso cuando sea exclusivo en la contrata con el promotor.

La LOE, por su parte, utiliza el término «constructor», en lugar de «contratista», pero lo define, de modo equivalente al Real Decreto 1627/1997 sobre el contratista, como «el agente que asume contractualmente ante el promotor el compromiso de ejecutar con medios humanos y materiales, propios o ajenos, las obras o parte de las mismas con sujeción al proyecto y al contrato».

Se identifica así al «constructor» de la LOE con el «contratista o empresario principal» del Real Decreto 1627/1997, como el sujeto que recibe el encargo de ejecutar la obra, o parte de la misma, y al que corresponde, en consecuencia, el deber de elaborar un plan de seguridad y salud en el trabajo, en aplicación del estudio de seguridad y salud o estudio básico incluido en el proyecto, en los términos que se van a exponer en el capítulo IV.

Hay, no obstante, una exigencia de la LOE, en relación con el constructor, que podría suscitar alguna duda: es la relativa a la titulación o capacitación profesional que habilita para el cumplimiento de las condiciones exigibles para actuar como constructor. Esta obligación podría entenderse referida a la solvencia técnica para poder contratar con la Administración a la que hacen referencia los artículos 54 y siguientes de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, acreditada en los contratos de obras a través de los títulos académicos y experiencia del empresario y de los cuadros de la empresa, medios materiales y efectivos personales y técnicos, con los que aquella cuenta, regulados en el artículo 65 de la Ley 30/2007.

La Ley 32/2006, de 18 de octubre, sobre la subcontratación en el sector de la construcción, modifica la estructura de la contratación, y, al mismo tiempo que introduce nuevas obligaciones y límites, fija por primera vez, en su artículo 4.º exigencias a los contratistas y subcontratistas para el ejercicio de la actividad:

- Determina que para que una empresa pueda intervenir en el proceso de subcontratación en el sector de la construcción como contratista o subcontratista, deberá:

a) Poseer una organización productiva propia, contar con los medios materiales y personales necesarios, y utilizarlos para el desarrollo de la actividad contratada.

b) Asumir los riesgos, obligaciones y responsabilidades propias del desarrollo de la actividad empresarial.

c) Ejercer directamente las facultades de organización y dirección sobre el trabajo desarrollado por sus trabajadores en la obra y, en el caso de los trabajadores autónomos, ejecutar el trabajo con autonomía y responsabilidad propia y fuera del ámbito de organización y dirección de la empresa que le haya contratado.

- Además de los anteriores requisitos, las empresas que pretendan ser contratadas o subcontratadas para trabajos de una obra de construcción deberán también:

a) Acreditar que disponen de recursos humanos, en su nivel directivo y productivo, que cuentan con la formación necesaria en prevención de riesgos laborales, así como de una organización preventiva adecuada a la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales.

b) Estar inscritas en el Registro de Empresas Acreditadas al que se refiere el artículo 6 de la Ley 32/2006.

Las empresas contratistas o subcontratistas acreditarán el cumplimiento de los citados requisitos mediante una declaración suscrita por un representante legal, formulada ante el Registro de Empresas Acreditadas.

- Para un mayor rigor y control de la solvencia de las empresas se establece un Registro de Empresas Acreditadas, dependiente de la Autoridad Laboral competente (artículo 6), y en caso de incumplimiento, determina las responsabilidades solidarias correspondientes del subcontratista que hubieran contratado y del contratista (artículo 7).

Este Libro Registro está desarrollado, reglamentariamente, por el Real Decreto 1109/2007, de 24 de agosto.

- A lo anterior, se añade que las empresas cuya actividad consista en ser contratadas o subcontratadas, habitualmente, para la realización de trabajos en obras del sector de la construcción, deberán contar, en los términos que se determine reglamentariamente, con un número de trabajadores contratados con carácter indefinido que no será inferior al 10 por ciento durante los dieciocho primeros meses de vigencia de esta Ley; ni al 20 por ciento, durante los meses del decimonoveno al trigésimo sexto; ni al 30 por ciento, a partir del mes trigésimo séptimo, inclusive (artículo 4.º4).