viernes, 30 de agosto de 2013

LABORAL - la cotización a la Seguridad Social de los estudiantes universitarios que realicen prácticas académicas



Resolución de 19 de agosto de 2013, de la Tesorería General de la Seguridad Social, por la que se autorizan plazos extraordinarios para la presentación de las altas y, en su caso, las bajas y para la cotización a la Seguridad Social de los estudiantes universitarios que realicen prácticas académicas externas reuniendo los requisitos y condiciones previstos en el Real Decreto 1493/2011, de 24 de octubre, a consecuencia de la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 2013, por la que se anula el Real Decreto 1707/2011, de 18 de noviembre
BOE 30 Agosto 2013

La Ley 27/2011, de 1 de agosto, sobre actualización, adecuación y modernización del sistema de Seguridad Social, en su disposición adicional tercera, relativa a la Seguridad Social de las personas que participan en programas de formación, dispuso que el Gobierno, en el plazo de tres meses a partir de la publicación de dicha ley, en base a las previsiones contenidas en el artículo 97.2.m) del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto legislativo 1/1994, de 20 de junio, y en los términos y condiciones que se determinaran reglamentariamente, establecería los mecanismos de inclusión en la Seguridad Social de los participantes en programas de formación financiados por entidades u organismos públicos o privados, que, vinculados a estudios universitarios o de formación profesional, conlleven contraprestación económica para los afectados, siempre que, en razón de la realización de dichos programas, y conforme a las disposiciones en vigor, no viniesen obligados a estar de alta en el respectivo régimen de la Seguridad Social.
En cumplimiento de la citada previsión legal se dictó el Real Decreto 1493/2011, de 24 de octubre, por el que se procede a la integración en el Régimen General de la Seguridad Social, como asimilados a trabajadores por cuenta ajena, de las personas que participen en los referidos programas de formación que incluyan la realización de prácticas formativas en empresas, instituciones o entidades y no tengan carácter puramente lectivo, siempre que tales prácticas no den lugar al establecimiento de una relación laboral, determinándose los términos y las condiciones de esa integración así como el alcance de la acción protectora que se les otorga de acuerdo con lo previsto en los artículos 97.2.m) y 114.2 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social.
En este ámbito regulador, con fecha 10 de diciembre de 2011 se publicó en el «Boletín Oficial del Estado» el Real Decreto 1707/2011, de 18 de noviembre, por el que se regulan las prácticas académicas externas de los estudiantes universitarios, en cuya disposición adicional primera, relativa a la exclusión del ámbito de aplicación de la Seguridad Social, se determinó que los mecanismos de inclusión en la Seguridad Social contemplados en el Real Decreto 1493/2011, de 24 de octubre, por el que se regulan los términos y las condiciones de inclusión en el Régimen General de la Seguridad Social de las personas que participen en programas de formación, en desarrollo de lo previsto en la disposición adicional tercera de la Ley 27/2011, de 1 de agosto, sobre actualización, adecuación y modernización del sistema de Seguridad Social, no serían de aplicación a los estudiantes universitarios que realizasen las prácticas académicas externas a que se refería ese otro real decreto.
Con fecha 28 de junio de 2013 se ha publicado en el «Boletín Oficial del Estado» la sentencia de 21 de mayo de 2013, de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, por la que se anula el Real Decreto 1707/2011, de 18 de noviembre, por el que se regulan las prácticas académicas externas de los estudiantes universitarios, disponiendo la retroacción de actuaciones para que el texto definitivo del citado real decreto sea remitido al Consejo de Estado con el objeto de que la Comisión Permanente del Alto Órgano Consultivo del Gobierno se pronuncie sobre su disposición adicional primera.
Para garantizar el principio de seguridad jurídica consagrado en el artículo 9 de la Constitución, así como por el respeto que debe la Administración al principio de confianza legítima regulado en el artículo 3.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y de acuerdo con el principio de las relaciones establecidas, principios que han inspirado, asimismo, una consolidada doctrina del Tribunal Supremo reflejada en las sentencias de 17 de octubre de 1996, 19 de julio 1999, 7 de febrero de 1998 y 22 de diciembre de 2003, los efectos en materia de alta y cotización a la Seguridad Social de los estudiantes universitarios que realicen prácticas académicas externas que reúnan los requisitos y condiciones previstos en el Real Decreto 1493/2011, de 24 de octubre, a consecuencia de la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 2013, por la que se anula el Real Decreto 1707/2011, de 18 de noviembre, se producirán a partir del día 28 de junio de 2013, fecha de la publicación de la referida sentencia en el «Boletín Oficial del Estado», de acuerdo con lo establecido en el artículo 72 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.
Por su parte, el Reglamento general sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto 84/1996, de 26 de enero, prevé en su artículo 32.3.3.º que la Tesorería General de la Seguridad Social podrá excepcionalmente autorizar la presentación de las solicitudes de alta, baja y variación de datos de los trabajadores en plazos distintos a los establecidos en los apartados 3.1.º y 3.2.º de dicho artículo, y el Reglamento general de recaudación de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto 1415/2004, de 11 de junio, en su artículo 56.2 prevé, igualmente, que el Director General de la Tesorería General de la Seguridad Social podrá autorizar que se efectúe el pago de las cuotas correspondientes en plazos reglamentarios distintos a los establecidos con carácter general en ese reglamento cuando concurran circunstancias de índole especial que así lo aconsejen.
De acuerdo con lo que antecede, con el objeto de flexibilizar y facilitar tanto el encuadramiento como la cotización a la Seguridad Social de los estudiantes universitarios que realicen prácticas académicas externas y que reúnan los requisitos y condiciones del Real Decreto 1493/2011, de 24 de octubre, esta Dirección General de la Tesorería General de la Seguridad Social resuelve:
1.º Autorizar excepcionalmente que la presentación de las altas y, en su caso, las bajas en el Régimen General de la Seguridad Social de dichos estudiantes, para los que esas altas resulten obligatorias desde el día 28 de junio de 2013, pueda realizarse hasta el día 30 de septiembre de 2013.
2.º Autorizar que el ingreso de las cuotas correspondientes a los meses de junio a agosto de 2013 pueda efectuarse hasta el día 31 de octubre de 2013

martes, 6 de agosto de 2013

LABORAL. - Las inspecciones de trabajo detectaron en Aragón 20,7 millones defraudados a la Seguridad Social en 2012

El fraude a la Seguridad Social y la economía sumergida es una de las lacras españolas. En Aragón los datos son mejores que en otras comunidades más turísticas pero la crisis ha hecho, como es sabido, resurgir la picaresca. Las inspecciones de trabajo de 2012 hicieron aflorar 2.036 empleos no notificados en Aragón y se detectaron 184 trabajadores que seguían percibiendo la prestación por desempleoteniendo un puesto de trabajo. 

La cuantía detectada por el cobro de  prestaciones improcedentes(paro, subsidios...) en un año alcanza los 724.200 euros y las cantidades no declaradas a la Seguridad Social por falta de contrato, o por trabajos declarados parcialmente (economía gris), superan los 20,7 millones de euros.

Las peores cifras se las lleva la hostelería ya que el 33% de los trabajadores sin alta en la Seguridad Social pertenecían a este sector con un total de 679 detectados. 

'Piratas hosteleros' y el 'empleo gris'

Manuel Pina, secretario de Acción Sindical de CC.OO. en Aragón, confirma que la hostelería es el sector en el que más denuncias reciben los sindicatos por cuestiones de contratos irregulares. José de las Morenas, su homólogo en UGT, asegura que hay "verdaderos piratas y mafiosos" en este ámbito y destaca la mayor incidencia en verano,Navidad y periodos festivos: "Hacer un contrato a tiempo parcial por un par de horas a una persona que trabaja ocho diarias es algo muy común", lamenta. 

Pina matiza que estos casos de 'empleo gris' se detectan con más frecuencia en las zonas relacionadas con el turismo y en establecimientos hosteleros con pocos trabajadores y ausencia de representación sindical. "Normalmente no hay denuncia hasta que no hay un despido asociado", asegura.

No es difícil encontrar a un trabajador del sector que habla tranquilamente de su situación laboral en un céntrico establecimiento de Zaragoza: "Mi contrato es de ocho horas semanales y trabajo mínimo 20 -cuenta un recién graduado-, la diferencia me la pagan en mano cada domingo directamente de la caja. Me informaron de estas condiciones en la propia entrevista, sin esconderlo, como si fuese algo natural. Si no llego a aceptar no tendría trabajo ni ingresos". Esta persona reconoce, además, que en determinadas épocas del año trabaja doce horas diarias y que incluso ha llegado a aguantar 18 horas seguidas cargando la bandeja, con solo 15 minutos una vez al día para comer un bocadillo. "En fiestas hay dos semanas horrorosas de no parar pero es cuando más dinero se gana y es mejor aguantarlo", explica. 

Consecuencias futuras

De las Morenas reconoce que no es factible recomendar a alguien, con la actual situación económica, que no acepte un empleo, al igual quetampoco ve fácil que un trabajador denuncie su situación, aunque sea de forma anónima, porque al final acabará poniendo en riesgo de igual modo su permanencia en la empresa. Por eso, el secretario sindical de la sección de Industria de UGT-Aragón considera que el buzón anónimopuesto en marcha este lunes por Empleo para denunciar casos de fraude laboral no es la solución. "El fraude a la Seguridad Social se debe combatir con más recursos humanos en las empresas y en las callesy con más inspecciones".

Manuel Pina, por su parte, pide a los trabajadores que no entren en el juego: "No solo porque sea un fraude sino porque son circunstancias quele perjudican en su cotización de cara a un futuro desempleo, una baja laboral o una pensión futura". Ruega también, a todos los grupos de edad, estar alerta: "En la época de vacas gordas eran principalmente los jóvenes y los inmigrantes los que aceptaban contratos irregulares, pero ahora nos llegan muchos casos de cualquier tipo de persona y de cualquier edad y luego es muy complicado salir de esta situación sin perder el empleo".

La hostelería es también el sector donde se detectaron más personas que cobraban una prestación por desempleo al mismo tiempo que trabajaban -38-, pero es la construcción donde las cuantías por prestaciones indebidas alcanzan la cifra más alta -210.400 euros- y donde se defraudó más dinero a la Seguridad Social -6,3 millones de euros-. El uso de 'falsos autónomos' es un fenómeno habitual en este sector, más todavía con la crisis, y que ocurre durante todo el año.

jueves, 1 de agosto de 2013

LABORAL - ÁMBITO DE APLICACIÓN DEL ACUERDO MARCO COMUNITARIO SOBRE CONTRATOS DE DURACIÓN DETERMINADA

ÁMBITO DE APLICACIÓN DEL ACUERDO MARCO COMUNITARIO SOBRE CONTRATOS DE DURACIÓN DETERMINADA: No es de aplicación a los trabajadores contratados por empresas de trabajo temporal para ser cedidos a empresas usuarias.
El Tribunal de Justicia resuelve la cuestión prejudicial planteada interpretando las cláusulas 2 y 5 del Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada, concluido el 18 de marzo de 1999 del Anexo a la Directiva 1999/70/CE, en el contexto de un litigio acerca de la relación laboral constituida con una empresa.
Texto
En el asunto C-290/12,
que tiene por objeto una petición de decisión prejudicial planteada, con arreglo al artículo 267 TFUE, por el Tribunale di Napoli (Italia), mediante resolución de 29 de mayo de 2012, recibida en el Tribunal de Justicia el 11 de junio de 2012, en el procedimiento entre
Oreste Della Rocca
y
Poste Italiane SpA,
EL TRIBUNAL DE JUSTICIA (Sala Octava),
integrado por el Sr. E. Jarašiūnas, Presidente de Sala, y los Sres. A. Ó Caoimh (Ponente) y G.C. Fernlund, Jueces;
Abogado General: Sra. J. Kokott;
Secretario: Sr. A. Calot Escobar;
habiendo considerado los escritos obrantes en autos;
consideradas las observaciones presentadas:
- en nombre de Poste Italiane SpA, por el Sr. R. De Luca Tamajo, avvocato;
- en nombre del Gobierno italiano, por la Sra. G. Palmieri, en calidad de agente, asistida por el Sr. G. Palatiello, avvocato dello Stato;
- en nombre del Gobierno polaco, por los Sres. M. Szpunar y B. Majczyna, en calidad de agentes;
- en nombre de la Comisión Europea, por la Sra. C. Cattabriga y el Sr. M. van Beek, en calidad de agentes;
vista la decisión adoptada por el Tribunal de Justicia, oído el Abogado General, de que el asunto sea juzgado sin conclusiones;
dicta la siguiente
Sentencia
1. La petición de decisión prejudicial tiene por objeto la interpretación de las cláusulas 2 y 5 del Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada, concluido el 18 de marzo de 1999 (en lo sucesivo, «Acuerdo marco»), que figura en el anexo de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada (DO L 175, p. 43).
2. Dicha petición se presentó en el contexto de un litigio entre el Sr. Della Rocca y la empresa Poste Italiane SpA (en lo sucesivo, «Poste Italiane»), acerca de la relación laboral constituida con esta empresa.
Marco jurídico
Derecho de la Unión
Directiva 1999/70
3. Del decimocuarto considerando de la Directiva 1999/70, basada en el artículo 139 CE, apartado 2, resulta que mediante la conclusión del Acuerdo marco las partes contratantes de éste quisieron mejorar la calidad del trabajo de duración determinada garantizando la aplicación del principio de no discriminación, y establecer un marco para impedir los abusos derivados de la utilización de sucesivos contratos de trabajo de duración determinada o de relaciones laborales de este tipo.
4. A tenor del artículo 1 de la Directiva 1999/70, ésta tiene por objeto «aplicar el Acuerdo marco […] que figura en el anexo, celebrado […] entre las organizaciones interprofesionales de carácter general (UNICE, CEEP y CES)».
5. El párrafo cuarto del preámbulo del Acuerdo marco está así redactado:
«Este Acuerdo se aplica a los trabajadores que tienen un contrato de duración determinada, a excepción de los puestos a disposición de una empresa usuaria por una agencia de trabajo temporal. Las partes tienen la intención de estudiar la necesidad de un acuerdo similar para las agencias de trabajo temporal.»
6. La cláusula 2 del Acuerdo marco, titulada «Ámbito de aplicación», tiene la siguiente redacción:
«1. El presente Acuerdo se aplica a los trabajadores con un trabajo de duración determinada cuyo contrato o relación laboral esté definido por la legislación, los convenios colectivos o las prácticas vigentes en cada Estado miembro.
2. Los Estados miembros, previa consulta con los interlocutores sociales, y/o los interlocutores sociales, podrán prever que el presente Acuerdo no se aplique a:
a) las relaciones de formación profesional inicial y de aprendizaje;
b) los contratos o las relaciones de trabajo concluidas en el marco de un programa específico de formación, inserción y reconversión profesionales, de naturaleza pública o sostenido por los poderes públicos.»
7. La cláusula 3 del Acuerdo marco, titulada «Definiciones», establece:
«A efectos del presente Acuerdo, se entenderá por:
1. “trabajador con contrato de duración determinada”: el trabajador con un contrato de trabajo o una relación laboral concertados directamente entre un empresario y un trabajador, en los que el final del contrato de trabajo o de la relación laboral viene determinado por condiciones objetivas tales como una fecha concreta, la realización de una obra o servicio determinado o la producción de un hecho o acontecimiento determinado;
[...]».
8. La cláusula 5 del Acuerdo marco, titulada «Medidas destinadas a evitar la utilización abusiva», dispone lo siguiente:
«1. A efectos de prevenir los abusos como consecuencia de la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada los Estados miembros, previa consulta con los interlocutores sociales y conforme a la legislación, los [convenios] colectivos y las prácticas nacionales, y/o los interlocutores sociales, cuando no existan medidas legales equivalentes para prevenir los abusos, introducirán de forma que se tengan en cuenta las necesidades de los distintos sectores y/o categorías de trabajadores, una o varias de las siguientes medidas:
a) razones objetivas que justifiquen la renovación de tales contratos o relaciones laborales;
b) la duración máxima total de los sucesivos contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada;
c) el número de renovaciones de tales contratos o relaciones laborales.
[...]»
Directiva 2008/104/CE
9. Los considerandos 5 y 7 de la Directiva 2008/104/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 19 de noviembre de 2008 , relativa al trabajo a través de empresas de trabajo temporal (DO L 327, p. 9), manifiestan lo siguiente:
«(5) Las partes firmantes, en el preámbulo del acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada […], indicaron su intención de estudiar la necesidad de un acuerdo similar en materia de trabajo en régimen de cesión por empresas de trabajo temporal y de no incluir a los trabajadores cedidos temporalmente por dichas empresas en la Directiva relativa al trabajo de duración determinada.
[...]
(7) El 21 de mayo de 2001, los interlocutores sociales reconocieron que sus negociaciones sobre la cesión de trabajadores por empresas de trabajo temporal no habían fructificado.»
Normativa italiana
Decreto Legislativo nº 368/01
10. El artículo 1 del Decreto Legislativo nº 368, para la aplicación de la Directiva 1999/70/CE relativa al Acuerdo marco CES, UNICE y CEEP sobre el trabajo de duración determinada (decreto legislativo n. 368, attuazione della direttiva 1999/70/CE relativa all’accordo quadro sul lavoro a tempo determinato concluso dall’UNICE, dal CEEP e dal CES), de 6 de septiembre de 2001 (GURI nº 235, de 9 de octubre de 2001, p. 4; en lo sucesivo, «Decreto Legislativo nº 368/01»), prevé lo siguiente:
«1. El contrato de trabajo de un trabajador podrá incluir una fecha de terminación por razones de orden técnico o relativas a necesidades de producción, de organización o de sustitución de trabajadores.
2. La indicación de una fecha de terminación del contrato carecerá de efecto si no figura directa o indirectamente en un documento que especifique las razones mencionadas en el apartado 1.
3. El empresario deberá entregar al trabajador una copia del documento dentro de los cinco días laborables siguientes al inicio de la prestación del trabajo.
4. Sin embargo, no será necesaria la formalización por escrito cuando la duración de la relación laboral, de carácter puramente ocasional, no exceda de doce días.»
11. A tenor del artículo 4 del Decreto Legislativo nº 368/01, referente al régimen de las prórrogas:
«1. El plazo del contrato de duración determinada sólo podrá ser prorrogado, con el consentimiento del trabajador, cuando la duración inicial del contrato sea inferior a tres años. En ese caso se permitirá una prórroga única, a condición de que obedezca a razones objetivas y tenga por objeto la misma actividad que la que motivó la celebración del contrato de duración determinada. En ese único supuesto la duración total de la relación de duración determinada no podrá ser superior a tres años.
2. Incumbe al empresario la carga de la prueba de la existencia objetiva de las razones que justifican la posible prórroga del plazo.»
12. El artículo 5 del Decreto Legislativo nº 368/2001, titulado «Vencimiento del plazo y sanciones. Contratos sucesivos», dispone lo siguiente:
«1. Si la relación laboral continúa después del vencimiento del plazo inicialmente fijado o posteriormente prorrogado conforme al artículo 4, el empresario abonará al trabajador un incremento de la retribución por cada día de continuación de la relación laboral igual al veinte por ciento hasta el décimo día posterior y al cuarenta por ciento por cada día sucesivo.
2. Si la relación laboral continúa después del vigésimo día en caso de contratos de duración inferior a seis meses, o después del trigésimo día en los demás casos, el contrato se presumirá celebrado por tiempo indefinido una vez transcurridos estos plazos.
3. Cuando el trabajador vuelva a ser contratado con duración determinada, con arreglo al artículo 1, en un plazo de diez días a partir de la fecha de terminación de un contrato de duración inferior o igual a seis meses, o de veinte días a partir de la fecha de terminación de un contrato de duración superior a seis meses, se presumirá que el segundo contrato es un contrato por tiempo indefinido.
4. Cuando se trate de dos contrataciones sucesivas de duración determinada, entendiéndose como tales las efectuadas sin interrupción, la relación laboral se presumirá existente por tiempo indefinido a partir de la fecha de celebración del primer contrato.»
Decreto Legislativo nº 276/03
13. De la resolución de remisión resulta que el Decreto Legislativo nº 276, de ejecución de la delegación legislativa en materia de empleo y de mercado de trabajo establecida en la Ley nº 30 de 14 de febrero de 2003 (decreto legislativo n. 276, attuazione delle deleghe in materia di occupazione e mercato del lavoro, di cui alla legge 14 febbraio 2003, n. 30), de 10 de septiembre de 2003 (suplemento ordinario de la GURI nº 235, de 9 de octubre de 2003, en lo sucesivo, «Decreto Legislativo nº 276/03»), establece una excepción al Decreto Legislativo nº 368/01, en lo concerniente a los contratos de trabajo de duración determinada celebrados con una empresa de trabajo temporal, al prever que esos contratos de trabajo podrán estar sujetos a un plazo y ser prorrogados sin causa justificativa, según un régimen que sólo indirectamente se encuadra en el Derecho común.
14. El Decreto Legislativo nº 276/03 define el contrato de puesta a disposición de personal («somministrazione di lavoro») como el contrato cuyo objeto es el suministro profesional de personal, por tiempo indefinido con duración determinada, en cuyo marco los trabajadores ejercen su actividad por cuenta y bajo la dirección y el control del usuario. Consiste por tanto en un contrato entre dos personas, el cedente («somministratore») y el usuario («utilizzatore»), por el que el primero proporciona al segundo el personal que aquél ha contratado, a cambio de una remuneración. Ese contrato de puesta a disposición de personal va acompañado de un contrato de trabajo celebrado entre el cedente y el trabajador.
15. El artículo 20, apartado 4, del Decreto Legislativo nº 276/03 establece que la puesta a disposición de personal con duración determinada está permitida por razones de orden técnico o relativas a necesidades de producción, de organización o de sustitución de trabajadores, aunque estén ligadas a la actividad ordinaria del usuario. Los convenios colectivos de ámbito nacional de trabajo pueden prever que se definirán límites cuantitativos al recurso a la puesta a disposición de personal con duración determinada, incluso de manera no uniforme.
16. Según el artículo 21 del Decreto Legislativo nº 276/03, el contrato de puesta a disposición de personal debe celebrarse por escrito y enunciar los supuestos y las razones de orden técnico o relativas a necesidades de producción, de organización o de sustitución de trabajadores previstas en el artículo 20, apartados 3 y 4. El cedente comunicará por escrito dicha información al trabajador, al tiempo de la celebración del contrato de trabajo o de la colocación del trabajador en la empresa usuaria.
17. El artículo 22, apartado 2, del Decreto Legislativo nº 276/03 dispone que, en el supuesto de puesta a disposición de personal por duración determinada, la relación laboral entre la empresa cedente y el trabajador estará sujeta a las disposiciones del Decreto Legislativo nº 368/01, en cuanto éstas sean compatibles, con exclusión en cualquier caso de las disposiciones del artículo 5, apartados 3 y siguientes, del mismo Decreto Legislativo. El plazo inicial del contrato de trabajo podrá prorrogarse en todos los casos, con el consentimiento del trabajador y por escrito, en los supuestos y con la duración que prevea el convenio colectivo aplicable a la empresa cedente.
18. El artículo 27 del Decreto Legislativo nº 276/03 establece que, cuando la puesta a disposición de personal no respete los límites y las condiciones previstos en los artículos 20 y 21 del mismo Decreto Legislativo, el trabajador podrá solicitar mediante demanda, que puede notificarse sólo al usuario, que se declare constituida una relación laboral entre el demandante y ese usuario, con efectos a partir del inicio de la puesta a disposición.
Litigio principal y cuestiones prejudiciales
19. El Sr. Della Rocca celebró con Obiettivo Lavoro SpA (en lo sucesivo, «Obiettivo Lavoro»), sociedad de trabajo temporal, tres contratos de trabajo sucesivos de duración determinada en virtud de los que fue puesto a disposición de Poste Italiane como cartero. Esos contratos abarcaban, respectivamente, los períodos comprendidos entre el 2 de noviembre de 2005 y el 31 de enero de 2006, entre el 2 de febrero y el 30 de septiembre de 2006 y entre el 2 de octubre de 2006 y el 31 de enero de 2007. Los referidos contratos de trabajo se celebraron con fundamento en un contrato de puesta a disposición de personal con duración determinada concluido entre Obiettivo Lavoro y Poste Italiane para la sustitución de personal ausente del servicio de reparto de correo en la región de Campania. Consta que sólo los contratos de puesta a disposición de personal, y no los contratos de trabajo de duración determinada, expresan las razones objetivas justificativas de su celebración y de su renovación.
20. Al estimar que las razones de haber recurrido a la puesta a disposición de personal con duración determinada eran «vagas e inconsistentes» y que la prórroga de ésta no se había motivado, el Sr. Della Rocca presentó una demanda ante el Tribunale di Napoli con objeto de que se declarase que, por ser irregular esa puesta a disposición a la luz de los artículos 20, 21 y 27 del Decreto Legislativo nº 276/03, había quedado vinculado a Poste Italiane por una relación laboral por tiempo indefinido.
21. Según Poste Italiane, los motivos justificativos del recurso al contrato de puesta a disposición de personal se habían expuesto de forma suficiente y eran reales. Además, la renovación de los contratos de trabajo celebrados entre Obiettivo Lavoro y el Sr. Della Rocca no estaba sujeta a ninguna limitación normativa, ya que el artículo 22 del Decreto Legislativo nº 276/03 excluye la aplicación del artículo 5, apartados 3 y 4, del Decreto Legislativo nº 368/01 a esa clase de contratos.
22. En la resolución de remisión el Tribunale di Napoli expone que del mencionado artículo 22 resulta que, como excepción al régimen general en materia de contrato de trabajo de duración determinada, la legislación nacional no impone a las empresas de trabajo temporal ningún límite para la renovación de contratos de trabajo de duración determinada. En efecto, mientras que el Decreto Legislativo nº 368/01 dispone que la justificación del contrato y de su prórroga guardan relación con las necesidades del empresario, el Decreto Legislativo nº 276/03 permite la celebración de contratos de trabajo de duración determinada si el contrato de puesta a disposición también se ha concluido con duración determinada. Únicamente este último contrato tiene que estar justificado por necesidades técnicas o ligadas a la organización o la producción, en virtud de los artículos 20, apartado 4, y 27, apartado 1, del Decreto Legislativo nº 276/03.
23. El Tribunal di Napoli duda no obstante acerca de la compatibilidad de esa normativa con la cláusula 5 del Acuerdo marco.
24. A este respecto, el tribunal remitente considera que hay que preguntarse, en primer término, si la relación laboral entre la empresa de trabajo temporal y el trabajador cedido por ésta o la relación establecida entre este último y la empresa usuaria están incluidas en el ámbito de aplicación del Acuerdo marco. En efecto, aunque el preámbulo del Acuerdo marco sugiere que éste no se aplica, del apartado 36 del auto de 15 de septiembre de 2010, Briot (C-386/09, Rec. p. I-8471), resulta que la relación laboral entre la empresa de trabajo temporal y el trabajador cedido sigue estando sujeta al Acuerdo marco, ya que la Directiva 2008/104 sólo afecta a la relación laboral establecida entre ese trabajador y la empresa usuaria.
25. En segundo término, en el supuesto de que el Acuerdo marco fuera aplicable, el tribunal remitente se pregunta si, a falta de otras medidas preventivas, resulta conforme con la cláusula 5, apartado 1, letra a), del Acuerdo marco el hecho de que las razones derivadas de necesidades técnicas o ligadas a la organización o la producción que justificaron la celebración de un contrato de puesta a disposición de personal con duración determinada -que no son propias de la empresa de trabajo temporal sino de la empresa usuaria y carecen de conexión con la relación laboral específica- constituyan razones suficientes para justificar la celebración y la prórroga de un contrato de trabajo de duración determinada entre el trabajador cedido y la empresa de trabajo temporal.
26. Por último, el tribunal remitente se pregunta si la mencionada cláusula permite hacer recaer sobre un tercero, en este caso la empresa usuaria, las consecuencias del recurso abusivo a contratos de trabajo de duración determinada. En efecto, toda vez que las empresas de trabajo temporal se limitan a ejercer una actividad de intermediación y que puede que no asuman ningún riesgo de explotación, los trabajadores fundamentan sistemáticamente sus demandas en el artículo 27, apartado 1, del Decreto Legislativo nº 276/03, de modo que la sanción no recae en el empresario.
27. En estas circunstancias, el Tribunale di Napoli decidió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia las siguientes cuestiones prejudiciales:
«1) Habida cuenta de las consideraciones formuladas en el apartado 36 del auto [Briot, antes citado], ¿la Directiva [1999/70], en particular la cláusula 2 [del Acuerdo marco], hace referencia también a la relación laboral de duración determinada entre el trabajador cedido y la empresa de trabajo temporal, o entre el trabajador cedido y el usuario, y, por tanto, regula dichas relaciones?
2) A falta de otras medidas limitativas, una disposición que permite justificar la celebración de un contrato de trabajo de duración determinada con una empresa de trabajo temporal, así como su renovación, sobre la base de razones de orden técnico o por necesidades de organización o de producción, que no son propias de la empresa de trabajo temporal ni de la relación laboral específica de duración determinada, sino que constituyen razones de carácter general propias de la empresa usuaria, desvinculadas de la relación de trabajo específica, ¿cumple los requisitos establecidos en la cláusula 5, apartado 1, letra a), de la Directiva [1999/70], o puede constituir una elusión de dicha Directiva? ¿Las razones objetivas previstas en la cláusula 5, apartado 1, letra a), de la Directiva [1999/70] deben recogerse en un documento y referirse a la relación laboral específica de duración determinada y a su renovación, y por tanto la referencia a las razones objetivas de carácter general que han justificado la celebración del contrato de puesta a disposición del trabajador es inadecuada para cumplir lo dispuesto en la cláusula 5, letra a)?
3) ¿Se opone la cláusula 5 de la Directiva [1999/70] a que las consecuencias del abuso recaigan sobre un tercero, en el presente caso el usuario?»
Sobre las cuestiones prejudiciales
Sobre la admisibilidad
28. Poste Italiane afirma que las cuestiones planteadas no son pertinentes, ya que se refieren a la aplicación del Acuerdo marco a la relación laboral entre el trabajador cedido y la empresa de trabajo temporal, en tanto que en el litigio principal el Sr. Della Rocca invoca únicamente la ilicitud del contrato de puesta a disposición de personal celebrado entre la empresa de trabajo temporal y la empresa usuaria.
29. Procede recordar que, según jurisprudencia reiterada, las cuestiones sobre la interpretación del Derecho de la Unión planteadas por el juez nacional en el marco fáctico y normativo definido bajo su responsabilidad y cuya exactitud no corresponde verificar al Tribunal de Justicia disfrutan de una presunción de pertinencia. La negativa del Tribunal de Justicia a pronunciarse sobre una cuestión planteada por un órgano jurisdiccional nacional sólo está justificada cuando resulta evidente que la interpretación del Derecho de la Unión solicitada no tiene relación alguna con la realidad o con el objeto del litigio principal, cuando el problema es de naturaleza hipotética o también cuando el Tribunal de Justicia no dispone de los elementos de hecho o de Derecho necesarios para responder de manera útil a las cuestiones planteadas (sentencia de 22 de junio de 2010, Melki y Abdeli, C-188/10 y C-189/10, Rec. p. I-5667, apartado 27 y la jurisprudencia citada).
30. Pues bien, es preciso observar que las cuestiones planteadas por el tribunal remitente se refieren a la interpretación del Acuerdo marco en un litigio real, en cuyo contexto, según resulta de los apartados 20 y 21 de la presente sentencia, el Sr. Della Rocca no sólo impugna la puesta a disposición de personal sino también la renovación de sus contratos de trabajo con la empresa de trabajo temporal, en tanto que Poste Italiane mantiene que tales renovaciones cumplen las exigencias establecidas por la normativa nacional, lo que lleva al tribunal remitente a preguntarse si ésta se ajusta al Acuerdo marco.
31. Así pues, debe considerarse que la presente petición de decisión prejudicial es admisible.
Sobre la primera cuestión prejudicial
32. Mediante la primera cuestión, el tribunal remitente pide sustancialmente que se dilucide si la Directiva 1999/70 y el Acuerdo marco deben interpretarse en el sentido de que se aplican a la relación laboral de duración determinada entre un trabajador cedido y una empresa de trabajo temporal o a la relación laboral de duración determinada entre dicho trabajador y una empresa usuaria.
33. Con carácter preliminar, es oportuno poner de relieve que un trabajador cedido temporalmente, como el Sr. Della Rocca, está incluido en el ámbito de aplicación ratione materiæ de la Directiva 2008/104. Sin embargo, consta que esa Directiva, que debía transponerse en el Derecho interno a más tardar el 5 de diciembre de 2011, no es aplicable ratione temporis al asunto principal porque los períodos de trabajo en régimen de cesión temporal objeto del referido asunto abarcan el período comprendido entre el 2 de noviembre de 2005 y el 31 de enero de 2007. En tales circunstancias, el tribunal remitente se interroga tan sólo, con razón, acerca de la aplicabilidad del Acuerdo marco a dicho trabajador.
34. A este respecto, conviene recordar que, como ya ha declarado el Tribunal de Justicia, según el tenor literal de la cláusula 2, apartado 1, del Acuerdo marco el ámbito de aplicación de éste se ha definido con amplitud, pues en él se incluyen «los trabajadores con un trabajo de duración determinada cuyo contrato o relación laboral esté definido por la legislación, los convenios colectivos o las prácticas vigentes en cada Estado miembro». Además, la definición a efectos del Acuerdo marco del concepto de «trabajador con contrato de duración determinada», formulada en la cláusula 3, apartado 1, de dicho Acuerdo, engloba a todos los trabajadores, sin establecer diferencias en función del carácter público o privado del empleador para el que trabajan (sentencia de 4 de julio de 2006, Adeneler y otros, C-212/04, Rec. p. I-6057, apartado 56).
35. Sin embargo, el ámbito de aplicación del Acuerdo marco no es ilimitado. En este sentido, del propio texto de la cláusula 2, apartado 1, del Acuerdo marco resulta que la definición de los contratos y de las relaciones laborales a los que se aplica el Acuerdo marco no corresponde a éste ni al Derecho de la Unión sino a la legislación y/o las prácticas nacionales. Además, la cláusula 2, apartado 2, del Acuerdo marco atribuye a los Estados miembros un margen de apreciación sobre la aplicación del Acuerdo marco a algunas categorías de contratos o de relaciones laborales. En efecto, la cláusula 2, apartado 2, del Acuerdo marco reconoce a los Estados miembros y/o a los interlocutores sociales la facultad de excluir del ámbito de aplicación de éste «las relaciones de formación profesional inicial y de aprendizaje» y «los contratos o las relaciones de trabajo concluidas en el marco de un programa específico de formación, inserción y reconversión profesionales, de naturaleza pública o sostenido por los poderes públicos» (véase la sentencia de 15 de marzo de 2012, Sibilio, C-157/11, Rec. p. I-0000, apartados 42, 52 y 53).
36. Pues bien, de igual manera, del párrafo cuarto del preámbulo del Acuerdo marco resulta que éste no se aplica a los trabajadores con un contrato de duración determinada puestos a disposición de una empresa usuaria por una agencia de trabajo temporal, siendo la intención de las partes en el Acuerdo marco concluir un acuerdo similar para las agencias de trabajo temporal. La regulación del trabajo en régimen de cesión por empresas de trabajo temporal es precisamente el objeto de la Directiva 2008/104, que, según exponen sus considerandos 5 y 7, fue adoptada por el legislador de la Unión tras el fracaso de las negociaciones entre los interlocutores sociales para la conclusión de tal acuerdo.
37. Procede observar al respecto que la exclusión prevista por el preámbulo del Acuerdo marco se refiere al trabajador cedido temporalmente, como tal, y no a una u otra de sus relaciones laborales, de modo que tanto su relación laboral con la empresa de trabajo temporal como la relación con la empresa usuaria quedan fuera del ámbito de aplicación del Acuerdo marco.
38. Es cierto que según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia la exposición de motivos de un acto de la Unión carece de valor jurídico vinculante y no puede invocarse ni para justificar excepciones a sus propias normas ni para interpretar dichas disposiciones en un sentido manifiestamente opuesto a su tenor literal (véanse en especial las sentencias de 25 de noviembre de 1998, Manfredi, C-308/97, Rec. p. I-7685, apartado 30; de 24 de noviembre de 2005, Deutsches Milch-Kontor, C-136/04, Rec. p. I-10095, apartado 32; de 2 de abril de 2009, Tyson Parketthandel, C-134/08, Rec. p. I-2875, apartado 16, y de 28 de junio de 2012, Caronna, C-7/11, Rec. p. I-0000, apartado 40).
39. No obstante, en el presente asunto es necesario constatar que la exclusión enunciada en el preámbulo del Acuerdo marco se recoge en la cláusula 3, punto 1, de éste, según la cual sólo la relación laboral concertada «directamente» con el empresario se rige por el Acuerdo marco.
40. Además, la puesta a disposición de trabajadores cedidos temporalmente constituye una figura compleja y específica del Derecho laboral que implica, como resulta de los apartados 32 y 37 de la presente sentencia, una doble relación laboral, por un lado, entre la empresa de trabajo temporal y el trabajador cedido y, por otro, entre éste y la empresa usuaria, así como una relación de puesta a disposición de trabajadores entre la empresa de trabajo temporal y la empresa usuaria. Ahora bien, el Acuerdo marco no contiene ninguna disposición que regule esos aspectos específicos.
41. A la inversa, cabe observar que el artículo 1, apartado 3, letra c), de la Directiva 96/71/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 1996, sobre el desplazamiento de trabajadores efectuado en el marco de una prestación de servicios (DO 1997, L 18, p. 1), dispone expresamente que dicha Directiva se aplica al desplazamiento por una empresa de trabajo temporal de un trabajador a una empresa usuaria, cuando existe una relación laboral entre la empresa de trabajo temporal y el trabajador durante el período de desplazamiento. De igual modo, el artículo 1, punto 2, de la Directiva 91/383/CEE del Consejo, de 25 de junio de 1991, por la que se completan las medidas tendentes a promover la mejora de la seguridad y de la salud en el trabajo de los trabajadores con una relación laboral de duración determinada o de empresas de trabajo temporal (DO L 206, p. 19), precisa expresamente que esa Directiva se aplica a toda relación laboral entre una empresa de trabajo temporal y el trabajador.
42. De ello se deduce que las relaciones laborales de duración determinada de un trabajador puesto a disposición de una empresa usuaria por una empresa de trabajo temporal no están incluidas en el ámbito de aplicación del Acuerdo marco ni, por tanto, en el de la Directiva 1999/70.
43. Esta conclusión no es en absoluto contraria a lo que declaró el Tribunal de Justicia en el auto Briot, antes citado. En efecto, en aquel asunto, tras haber afirmado que la falta de renovación de un contrato de trabajo de duración determinada, que se extinguió por la llegada de su vencimiento, en una fecha anterior a la de la transmisión de la actividad a la que el trabajador puesto a disposición se hallaba destinado, no vulneraba la Directiva 2001/23/CE del Consejo, de 12 de marzo de 2001, sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de transmisión de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o de centros de actividad (DO L 82, p. 16), el Tribunal de Justicia se limitó a precisar, en el apartado 36 del mismo auto, que tal solución no prejuzgaba la protección de la que, en su caso, podría beneficiarse un trabajador cedido por una empresa de trabajo temporal, frente al uso abusivo de contratos de trabajo de duración determinada sucesivos, en virtud de otras disposiciones del Derecho de la Unión, en particular, de la Directiva 1999/70, ni la interpretación que de éstas hiciera el Tribunal de Justicia.
44. Ahora bien, se deduce precisamente de la interpretación de la Directiva 1999/70 y del Acuerdo marco, según resulta de los apartados 34 a 42 de la presente sentencia, que las relaciones laborales de duración determinada de un trabajador puesto a disposición de una empresa usuaria por una empresa de trabajo temporal no están incluidas en el ámbito de aplicación de esa Directiva y del Acuerdo marco.
45. Por consiguiente, procede responder a la primera cuestión que la Directiva 1999/70 y el Acuerdo marco deben interpretarse en el sentido de que no se aplican a la relación laboral de duración determinada entre un trabajador cedido y una empresa de trabajo temporal ni a la relación laboral de duración determinada entre dicho trabajador y una empresa usuaria.
Sobre las cuestiones prejudiciales segunda y tercera
46. A la luz de la respuesta dada a la primera cuestión prejudicial, no ha lugar a responder a las cuestiones segunda y tercera.
Costas
47. Dado que el procedimiento tiene, para las partes del litigio principal, el carácter de un incidente promovido ante el órgano jurisdiccional nacional, corresponde a éste resolver sobre las costas. Los gastos efectuados por quienes, no siendo partes del litigio principal, han presentado observaciones ante el Tribunal de Justicia no pueden ser objeto de reembolso.
En virtud de todo lo expuesto,

FALLO

el Tribunal de Justicia (Sala Octava) declara:
La Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, y el Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada, concluido el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de esa Directiva, deben interpretarse en el sentido de que no se aplican a la relación laboral de duración determinada entre un trabajador cedido y una empresa de trabajo temporal ni a la relación laboral de duración determinada entre dicho trabajador y una empresa usuaria.

CONTABILIDAD - Reflejo contable de desembolsos por cursos de formación de los trabajadores

PLAN GENERAL DE CONTABILIDAD. Reflejo contable de desembolsos por cursos de formación de los trabajadores de una empresa con bonificación en las cotizaciones de la SS. Dichos gastos tienen la naturaleza de gastos de personal y figurarán en la cuenta de pérdidas y ganancias formando parte de los resultados de explotación. Las bonificaciones de la SS se contabilizan conforme a la NRV correspondiente en materia de subvenciones, donaciones y legados recibidos, bien del PGC o del PGC de pequeñas y medianas empresas. Puede admitirse que dicho importe minore el gaosto ocasionado por las cuotas de la Seguridad Social, siempre que aplicando el principio de importancia relativa, la variación ocasionada sea escasa.
Consulta
Sobre el reflejo contable de los desembolsos incurridos por cursos de formación de los trabajadores de una empresa que disfrutan de una bonificación en las cotizaciones de la seguridad social.
Respuesta
Los gastos incurridos en la formación del personal de la empresa tienen la naturaleza contable de gastos de personal y figurarán en la cuenta de pérdidas y ganancias formando parte integrante de los resultados de explotación. A tal efecto, podrá utilizarse la cuenta 649. Otros gastos sociales.
Por otro lado, las bonificaciones en las cotizaciones a la Seguridad Social se registrarán de acuerdo a lo indicado en la norma de registro y valoración en materia de subvenciones, donaciones y legados recibidos del Plan General de Contabilidad, aprobado por el Real Decreto 1514/2007, de 16 de noviembre, o en su caso del Plan General de Contabilidad de Pequeñas y Medianas Empresas, aprobado por el Real Decreto 1515/2007, de 16 de noviembre.
No obstante, en la medida que dichas bonificaciones se hacen efectivas a través de una reducción en las cuotas a la Seguridad Social a cargo de la empresa, puede admitirse que dicho importe minore el gasto ocasionado por este concepto, siempre y cuando de acuerdo con el principio de importancia relativa la variación que ocasione este registro contable sea poco significativa.

ADMINISTRATIVO - EL SILENCIO ADMINISTRATIVO

  1. Silencio administrativo
  2. Silencio administrativo negativo
  3. Silencio administrativo positivo
Para abordar este tema me permito hacer un breve recuento del significado del concepto de SILENCIO ADMINISTRATIVO, SILENCIO ADMINISTRATIVO NEGATIVO y SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO. Así mismo, explicare cada uno de estos términos, tanto en el nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), como en el actual Código Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 1984), junto con algunos pronunciamientos jurisprudenciales de las diferentes cortes, al igual que la interpretación doctrinante que hacen los estudiosos del derecho en estos asuntos.

Silencio administrativo

El Silencio Administrativo es una presunción o ficción legal en virtud de la cual, transcurrido cierto plazo sin resolver las administraciones públicas y producidas además determinadas circunstancias, se entenderá denegada u otorgada la petición o el recurso formulado por los particulares u otras administraciones.
Desde mi punto de vista personal y de una forma más sencilla puedo manifestar acerca del silencio administrativo lo siguiente: "Hay silencio administrativo en los casos en los que la administración calla cuando tiene algo que decir"

Silencio administrativo negativo

El silencio administrativo negativo o llamado también desestimatorio es no pronunciarse dentro de un determinado plazo acerca de algo solicitado, por lo cual la ley le da efecto desestimatorio a la petición. Si la administración no resuelve una petición del administrado su abstención o silencio equivale por mandato de la ley a una denegación o negativa.

Silencio administrativo positivo

El silencio administrativo positivo o también llamado estimatorio da lugar al nacimiento de un acto presunto, por cuanto se entiende concedido lo que se ha solicitado.
De otra parte, en el actual Código Contencioso Administrativo podemos observar y encontrar a la vez en el Capítulo IX (Silencio Administrativo) del Título I (Actuaciones Administrativas) en el artículo 40 el silencio negativo en los siguientes términos:
Artículo 40. Silencio negativo. Transcurrido un plazo de tres meses contados a partir de la presentación de una petición sin que se haya notificado decisión que la resuelva, se entenderá que ésta es negativa.
La ocurrencia del silencio administrativo negativo no eximirá de responsabilidad a las autoridades ni las excusará del deber de decidir sobre la petición inicial, salvo que el interesado haya hecho uso de los recursos de la vía gubernativa con fundamento en él, contra el acto presunto.
Asimismo el artículo 41 trae consigo el silencio positivo, así:
Artículo 41. Silencio positivo. Solamente en los casos expresamente previstos en disposiciones especiales, el silencio de la administración equivale a decisión positiva.
Se entiende que los términos para decidir comienzan a contarse a partir del día en que se inició la actuación.
El acto positivo presunto podrá ser objeto de revocatoria directa en las condiciones que señalan los artículos 71, 73 y 74.
Finalmente el artículo 42 se refiere al procedimiento para invocar el silencio administrativo positivo, y su punto fundamental es una declaración bajo la gravedad del juramento donde manifieste no haberle sido notificado (a) de respuesta alguna.
Ahora bien, en lo que respecta del nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), lo vamos a hallar en el Capítulo VII (Silencio Administrativo) del Título III (Procedimiento Administrativo General) del artículo 83 al 86; el nuevo texto del artículo 83 es el siguiente:
Artículo 83. Silencio negativo. Transcurridos tres (3) meses contados a partir de la presentación de una petición sin que se haya notificado decisión que la resuelva, se entenderá que ésta es negativa.
En los casos en que la ley señale un plazo superior a los tres (3) meses para resolver la petición sin que ésta se hubiere decidido, el silencio administrativo se producirá al cabo de un (1) mes contado a partir de la fecha en que debió adoptarse la decisión.
La ocurrencia del silencio administrativo negativo no eximirá la responsabilidad a las autoridades. Tampoco las excusará del deber de decidir sobre la petición inicial, salvo que el interesado haya hecho uso de los recursos contra el acto presunto, o que habiendo acudido ante la jurisdicción de los contencioso administrativo se haya notificado auto admisorio de la demanda.
En este artículo es importante señalar que se hicieron dos precisiones muy importantes:
  • 1. Se señaló que en los casos en los que la administración tiene tres (3) meses para tomar una decisión; el silencio administrativo negativo se entenderá un (1) mes después en que debió pronunciarse, es decir, al cabo de cuatro (4) meses.
  • 2. Se dice que la ocurrencia del silencio administrativo negativo no exime de responsabilidad a las autoridades y que tampoco las excusara del deber de decidir sobre la petición inicial, pero se precisó lo siguiente: "salvo que el interesado haya hecho uso de los recursos contra el acto presunto, "o que habiendo acudido ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo se haya notificado auto admisorio de la demanda""
Asimismo, el nuevo texto del artículo 84 es el siguiente:
Artículo 84. Silencio positivo. Solamente en los casos expresamente previstos en disposiciones legales especiales, el silencio de la administración equivale a decisión positiva.
Los términos para que se entienda producida la decisión positiva presunta comienzan a contarse a partir del día en que se presentó la petición o recurso.
El acto positivo presunto podrá ser objeto de revocación directa en los términos de este código.
Este artículo prácticamente quedo igual, lo importante aquí es que hace alguna aclaración como "disposiciones legales especiales" mientras que el actual solamente dice "disposiciones especiales". También es más preciso en referirse a "petición o recurso" y finalmente la revocatoria directa "en los términos de este código".
Ahora bien, el artículo 84 se refiere al procedimiento para invocar el silencio administrativo positivo y también, su parte importante es una declaración bajo la gravedad del juramento donde manifieste no habérsele notificado de respuesta alguna.
Por último, incorporó el Silencio administrativo en recurso en el artículo 86 cuyo texto es el siguiente:
Artículo 86. Silencio administrativo en recursos. Salvo lo dispuesto en el artículo 52 de este código, transcurrido un plazo de dos (2) meses, contados a partir de la interposición de los recursos de reposición o apelación sin que se haya notificado decisión expresa sobre ellos, se entenderá que la decisión es negativa.
El plazo mencionado se suspenderá mientras dure la práctica de pruebas.
La ocurrencia del silencio negativo previsto en este artículo no exime a la autoridad de responsabilidad, ni le impide resolver siempre que no se hubiere notificado auto admisorio de la demanda cuando el interesado haya acudido ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.
La no resolución oportuna de los recursos constituye falta disciplinaria gravísima.
Es importante señalar en este artículo las siguientes apreciaciones:
  • 1. Van muy ligados con el silencio negativo, con la salvedad de que este artículo se refiere a recursos.
  • 2. Que el plazo de los dos (2) meses para resolver dichos recursos no se cuenta mientras se estén practicando pruebas.
  • 3. Y finalmente importantísimo señalar que la no respuesta oportuna de los recursos constituye una falta disciplinaria gravísima para el servidor público encargado de resolver dicho recurso, lo cual indica que puede ser destituido del cargo e inhabilitado para ejercer cargos públicos, y eso quiere decir que le van a prestar más importancia a dichas solicitudes y a hacer mejor su trabajo que es un función pública y un servicio que deben prestar todos sus empleados.
Así las cosas, y desarrollados estos temas en los dos códigos. A continuación traeré a colación algunas jurisprudencias que han tratado estos temas desde diferentes perspectivas, tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado, y finalmente algunos doctrinantes que han tratado, analizado y expresado sus puntos de vista de estos conceptos…
  • El agotamiento de la vía gubernativa y el silencio administrativo negativo. "De manera general puede decirse que la necesidad de agotar la vía gubernativa como presupuesto para acudir a la jurisdicción constituye un privilegio de la administración, derivado del principio de autotutela administrativa y por virtud del cual debe brindarse a los entes públicos la oportunidad de pronunciarse sobre sus propios actos antes de que las controversias que hayan surgido en torno a ellos sean planteadas ante los tribunales.
(...).
En la medida en que la reclamación que el administrado presenta a la administración como presupuesto para agotar la vía gubernativa, no obstante su especial regulación legal, es una expresión del derecho de petición, la figura del silencio administrativo negativo, si bien habilita al administrado para dar por agotada la vía gubernativa y acudir directamente a la jurisdicción, no significa que la administración pueda sustraerse de su obligación de dar una respuesta a la solicitud que le ha sido presentada. Esto significa que en los eventos de silencio administrativo negativo, el administrado puede optar por acudir a la jurisdicción o por esperar una respuesta efectiva de la administración, sin que esta última opción, que es un desarrollo del derecho de petición, pueda acarrearle consecuencias adversas, como sería la de que a partir del momento previsto para la operancia del silencio administrativo se contabilice el término de prescripción o de caducidad de la respectiva acción"[1].
  • El silencio administrativo negativo y el acto presunto de petición. "Transcurrido un plazo de tres meses, contados a partir de la presentación de una petición, sin que se haya notificado decisión que la resuelva, se entenderá que esta es negativa. Si frente a una petición se da el silencio administrativo negativo por mandato legal y no se interpone contra este acto recurso alguno, la administración tiene el deber de resolver en forma "expresa" tal petición mientras el interesado no haya hecho uso de los recursos en vía gubernativa contra el acto presunto. Pero bien puede ocurrir que contra el acto solo proceda el recurso de reposición, que no es obligatorio y el interesado decida no proponerlo; en ese caso, cabe concluir que la administración no pierde competencia para resolver esa petición mientras no se haya acudido ante la jurisdicción contenciosa administrativa"[2].
  • Silencio administrativo negativo. "Como presupuesto para incoar demanda de nulidad y restablecimiento del derecho. Tiene esa figura dos propósitos fundamentales, el primero sancionar a la administración ineficiente, omisiva y retardada y el segundo, concederle la garantía al administrado de poder acudir a la jurisdicción en demanda contra actos particulares. Se convierte así esta figura administrativa en un instrumento para que un particular a quien no se le han resuelto los recursos por la vía gubernativa pueda dar inicio a un control jurisdiccional de los actos administrativos que considera le han lesionado sus derechos y pueda de esta forma presentar la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, es decir que es una forma de agotar la vía gubernativa, presupuesto de procedibilidad de esta acción"[3].
  • Silencio administrativo negativo. En un presupuesto de procedibilidad para incoar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra un acto administrativo definitivo y de carácter particular, el previo agotamiento de la vía gubernativa por acto expreso o presunto por silencio negativo. Tanto el silencio negativo frente a los recursos, como en relación con la primera petición, agotan la vía gubernativa. Por la ocurrencia de uno u otro fenómeno la autoridad administrativa pierde competencia, por el factor temporal, para pronunciarse sobre la petición y sobre los recursos, quedando así habilitado el administrado para instaurar la acción de nulidad. Termino de caducidad para incoar dicha acción" [4]
  • Silencio administrativo. "No es necesario pedir la nulidad del acto ficto producido por el silencio administrativo, precisamente porque no existe manifestación de la administración. Se trata solo de una ficción legal cuyo objeto es dar por agotada la vía gubernativa para que con este presupuesto procesal se pueda acudir a la vía jurisdiccional" [5]
  • El profesor y tratadista García-Trevijano, incida: "El arraigo de las instituciones y la convivencia jurídica habitual con ellas las hace que en ocasiones nos planteemos la cuestión de cómo se ha podido vivir –administrativamente hablando, por lo que ahora interesa- sin tal institución. Este es el caso del silencio administrativo, en particular tras la consolidación del carácter revisor de la jurisdicción contencioso-administrativa.
Actualmente es impensable, en tanto en cuanto se mantenga tal carácter revisor, la desaparición del silencio administrativo (al menos del silencio negativo), institución que, sin embargo, no fue objeto de una formulación con vocación de ser aplicada de una manera general hasta tiempos recientes, posteriores, por supuesto, a la consolidación del citado carácter revisor. En el estado actual es, en mi opinión, inconcebible el abandono de la institución. Para ello sería preciso romper con esquemas jurídicos tradicionales, cuya pervivencia impide la desaparición.
Por lo tanto, el fundamento del silencio (nos referimos al silencio negativo) hay que buscarlo precisamente en la exigencia de un acto previo para acceder la jurisdicción contencioso-administrativa. Es más, podría decirse que la trascendencia del silencio administrativo es directamente proporcional a la rigidez con que se configure el carácter revisor de la jurisdicción contencioso-administrativa. No tanto facilita como posibilita el ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva reconociendo en el artículo 24 de la Constitución.
Interesa destacar en este sentido que los efectos del carácter revisor se han visto disminuidos y están siendo objetos de una moderna revisión. Influyen en esta tendencia las siguientes circunstancias:
  • 1. El actual ataque de que está siendo objeto por parte de la doctrina científica, de forma similar a la influencia que tuvo en su surgimiento. El ataque, sin embargo, no se dirige normalmente contra la configuración misma de la jurisdicción contenciosa-administrativa como revisora, sino ms bien contra su interpretación rígida. Excepto posiciones extremas, suele confirmarse por la doctrina científica la utilidad del carácter revisor, pero se critican sus excesos.
  • 2. La jurisprudencia se muestra favorable a abrir en determinados casos la posibilidad del enjuiciamiento de cuestiones concretas no planteadas en vía administrativa y sobre las que, en sentido estricto, no ha habido pronunciamiento administrativo previo a la vía contencioso-administrativa.
Es cierto que la jurisprudencia mantiene como principio fundamental el carácter esencialmente revisor de la jurisdicción contencioso-administrativa, entendiendo que se incurre en desviación procesal si se plantean cuestiones nuevas en sede jurisdiccional respecto a las planteadas en vía administrativa. Sin embargo, no es absolutamente exacto que se exija una total identidad entre cuestiones suscitadas ante la administración y posteriormente en sede jurisdiccional".
Su finalidad intrínseca responde a la necesidad de dar agilidad administrativa a determinados sectores, y que, por falta de medios, decidía o por las razones que fueren, no existe tal legalidad. En tales casos, el ordenamiento jurídico establece la técnica del silencio positivo, que tiene un doble efecto inmediato:
  • a) Por un lado, incentiva a la administración para que resuelva de manera expresa si no quiere ver cómo el administrado, por el mero transcurso de un plazo (reuniendo los demás requisitos precisos), pasa a estar legitimado para actuar en sentido pedido.
Esta afirmación, no obstante, debe ser hoy adecuadamente matizada, habida cuenta de que los limites intrínsecos impuestos al silencio positivo, en particular la imposibilidad de adquirir por tal vía más de lo que hubiera podido otorgarse de manera expresa, tienen el efecto de que la administración competente se verá segura de que en ningún caso el peticionario estará legitimado, a través del silencio administrativo positivo, para actuar de manera disconforme con el ordenamiento jurídico, lo que con seguridad le hará perder de alguna manera interés en resolver en forma expresa. Ello tendrá el perjuicio añadido de que el interesado se verá en la tesitura de decidir unilateralmente, y sin la ayuda de la administración, si actúa o no, y, en definitiva, si ha nacido el acto presunto por silencio positivo.
  • b) Por otra parte, no obstante las inseguridades expuestas, permite que el interesado actué, al menos cuando sea claro que la petición no contradice el ordenamiento jurídico, de acuerdo con lo solicitado, por lo que tendrá la garantía de que, al tratarse de un acto (presunto) declarativo de derechos, no podrá ser retirado del mundo jurídico sino a través de los causes legalmente establecidos.
El silencio positivo es concebido con carácter excepcional, frente a la regla general del silencio negativo, y como tal es de interpretación restrictiva". [6]
  • Según el tratadista Enrique Sayagués Laso "Los poderes jurídicos dados a la administración tienen como objeto permitirle cumplir eficazmente sus cometidos. Por lo tanto, sus órganos están en la obligación de proceder conforme a las necesidades del servicio. De ahí deriva, como principio general, el deber de pronunciarse sobre las cuestiones que se le plantean…"[7].
  • Sobre este particular nos recuerda el profesor y tratadista español Sabino Álvarez-Gendín "La administración puede dejar de resolver o de notificar una resolución. Esta falta de resolución o de notificación se llama silencio administrativo. Habrá que averiguar si respecto del silencio administrativo hay una forma que interprete en sentido afirmativo o negativo. En la legislación francesa los cuatro meses del silencio de la administración se interpretan como denegación. Primeramente (Decreto 2, noviembre 1864) se introdujo para los recursos gubernativos ante el ministro y posteriormente (Ley 17 de julio de 1900, art. 3º) para todas las decisiones administrativas, iniciándose el transcurso de los cuatro meses la apertura del recurso contencioso, sentando la jurisprudencia del Consejo de Estado, de que mientras no se dicte el acto expreso se otorga un plazo indefinido para recurrir contra la decisión tácita" [8]
  • Silencio administrativo positivo. "Se configura cuando transcurrido el plazo de que dispone la administración para pronunciarse no ha notificado decisión alguna. En consecuencia, se consideran resueltas favorablemente al administrado sus peticiones. La exigencia de documentos no esenciales para resolver la petición no interrumpe el plazo para que se configure el silencio administrativo. Cómputo del plazo para su operancia. Incompetencia de la administración para decidir en forma expresa cuando se configura el silencio. La existencia y los defectos del silencio administrativo no dependen de su formulación" [9]
En este estado de las cosas, me podría quedar transcribiendo muchísimas jurisprudencias y doctrinas que se han pronunciado sobre este asunto.
Lo importante aquí señalar es la jerarquía de esta norma jurídica legal, y que podemos ejercer o solicitar en cualquier momento en que la administración no responda a nuestras peticiones en el debido tiempo o plazo que ella tiene para hacerlo.

Plazo de 3 días para comunicar las variaciones a la Seguridad Social/2015

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