CIVIL - Reconocimiento del derecho a pensión de viudedad en unión no matrimonial de etnia gitana

Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de Sevilla, Sala de lo Social, Sentencia de 14 Jul. 2011, rec. 2818/2010

Ponente: Reinoso Reino, Antonio.

Nº de Sentencia: 2072/2011
Nº de RECURSO: 2818/2010
Jurisdicción: SOCIAL

Reconocimiento del derecho a pensión de viudedad en unión no matrimonial de etnia gitana

SEGURIDAD SOCIAL. Prestación por muerte y supervivencia. Reconocimiento del derecho a pensión de viudedad en unión no matrimonial de etnia gitana. Eclesiásticamente el fallecido seguía casado con su primera mujer, aunque hubiese obtenido el divorcio, ello producía un grave impedimento para él por ser católico y para su mujer por ser de etnia gitana. Ante tal impedimento optaron por casarse según las costumbres gitanas. Se acredita la convivencia con el causante desde el año 1.976, teniendo dos hijos en común.

El TSJ Andalucía estima el recurso de suplicación interpuesto frente a resolución del Juzgado de lo Social y se reconoce el derecho a percibir pensión de viudedad.

Texto

En Sevilla, a catorce de julio de dos mil once.
Recurso nº 2818/10 C
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL SEVILLA
EXCMO.SR.D. ANTONIO REINOSO Y REINO , Presidente de la Sala.
ILTMO.SR.D. LUIS LOZANO MORENO.
ILTMA.SRA.Dª CARMEN PÉREZ SIBÓN.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por el Excmo. e Iltmos. Sres. citados al margen.
EN NOMBRE DEL REY
Ha dictado la siguiente:
SENTENCIA Nº 2072/11
En el recurso de suplicación interpuesto por la Lda. Sra. Pertíñez Blasco en representación de la parte actora, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número seis de los de Sevilla; ha sido Ponente el Excmo. Sr. DON ANTONIO REINOSO Y REINO, Presidente de la Sala .

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO: Según consta en autos número 1179/09 se presentó demanda por Doña María Antonieta , sobre Seguridad Social, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, se celebró el juicio y se dictó sentencia el 05/05/10 por el Juzgado de referencia, en que no se estimó la demanda.

SEGUNDO: En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:
"1º) Doña María Antonieta con DNI NUM000 ha convivido con D. Teodulfo desde el año 1976, teniendo 2 hijos en común. Los convivientes no contrajeron matrimonio.
2º) D. Teodulfo fallece el 06/03/08, solicitando la actora prestaciones de supervivencia al I.N.S.S. el 23/05/2008, recayendo resolución del I.N.S.S. de fecha 06/07/09 por la que se le deniegan por no haber sido cónyuge del fallecido, no existiendo imposibilidad legal para haber contraído matrimonio con anterioridad a la fecha del fallecimiento.
3º) Formulada reclamación previa en fecha 31/07/09 y desestimada el 23/09/09 se interpone demanda en fecha 23/10/09."

TERCERO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante que no fue impugnado de contrario.

CUARTO: No se ha procedido a la votación y fallo en el día señalado por baja médica del ponente.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO: La actora solicitó pensión de viudedad que le fue denegada por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 6 de julio de 2.009, por no haber sido cónyuge del fallecido, no existiendo imposibilidad legal para haber contraído matrimonio con anterioridad a la fecha del fallecimiento. Se interpuso reclamación previa y en la contestación a la misma se hace constar que el artículo 164.3 de la Ley General de la Seguridad Social expresa que tiene derecho a la pensión de viudedad quien se encuentre unido al causante en el momento de su fallecimiento formando una pareja de hecho, pero que la existencia de dicha pareja de hecho debe acreditarse mediante la oportuna inscripción en el registro correspondiente, lo que no se ha producido en este caso. La sentencia de instancia, estimó que, por un lado, como el estado civil del causante era de divorciado, no existía imposibilidad para el matrimonio, y, por otro, que no estaba inscrito en el Registro de Parejas de Hecho, desestimando la demanda.
Frente a dicha sentencia se interpone recurso de suplicación en donde se alega que se ha producido una vulneración de los artículos 14 y 16 de la Constitución Española, artículo 1 de la Ley Orgánica del Libertad Religiosa , y artículo 4º del Código Civil , artículo 8.6 de la Directiva de la C.E. 2.002/73 del Parlamento Europeo y del Consejo de 23 de septiembre de 2.002 , así como jurisprudencia que cita, considerando que la demandante tiene derecho a la pensión de viudedad porque existió realmente una pareja de hecho. Luego alega que como eclesiásticamente el fallecido seguía casado con su primera mujer, aunque hubiese obtenido el divorcio, ello producía un grave impedimento para él por ser católico y para su mujer por ser de etnia gitana, manifestando que ante tal impedimento optaron por casarse según las costumbres gitanas, pero estos argumentos que pone en consideración con la sentencia de Estrasburgo de 8 de diciembre de 2.009 , no son válidos porque no se ha solicitado la modificación de los hechos probados y no figura en los mismos ninguna alusión a ello, y además, tampoco figura en la demanda, en la que no se hace alegación alguna al respecto.
No obstante lo anterior el recurso ataca igualmente la sentencia de instancia porque entiende que ha existido una pareja de hecho y que aunque no se haya inscrito en el Registro de Parejas de Hecho o fuese al notario para hacer alguna declaración al respecto, sin embargo sí existía y tiene derecho a la prestación.
El Tribunal Supremo, entre otras en la sentencia de 24 de junio de 2.010 expresa lo siguiente: "PRIMERO.- La cuestión debatida, y única que se plantea por la parte recurrente en esta casación unificadora, es la de si la acreditación de la existencia de pareja de hecho, a los efectos de obtener una pensión de viudedad, solamente es posible hacerla a través del certificado de empadronamiento, como podría desprenderse de una cierta interpretación del vigente artículo 174.3 de la L.G.S.S . o si, por el contrario, puede acreditarse mediante otros medios de prueba admisibles en Derecho, especialmente de carácter documental, y con fuerza suficiente como para llevar a la Entidad Gestora, o, en su caso, al juzgador a la convicción de la existencia de la pareja de hecho con la duración requerida por la norma. Entre la sentencia recurrida y la sentencia de contraste concurren los elementos de contradicción exigidos por el artículo 217 de la L.P.L .. Em ambos casos se trata de viudas que, tras un período de convivencia more uxorio de más de seis años y con hijos/as nacido de esa relación, solicitan la pensión de viudedad que les es denegada por la Entidad Gestora con el único y coincidente argumento de no haber acreditado dicha convivencia precisamente mediante el "certificado de empadronamiento" que parece exigir el artículo 174.3 de la L.G.S.S., al que se remite la Disposicón Adicional Tercera de la Ley 40/2007, de 5 de diciembre de 2007 de Medidas en materia de Seguridad Social, aplicable en ambos casos al tratarse de fallecimientos de los respectivos causantes ocurridos con anterioridad a la entrada en vigor de dicha ley, que se produjo el 1 de enero de 2008 . Se trata, pues, de pretensiones idénticas con idénticos fundamentos y que, sin embargo, han obtenido respuestas judiciales contradictorias: la sentencia recurrida deniega la pensión mientras que la sentencia de contraste lo otorga. SEGUNDO: La cuestión ya ha sido resuelta por esta Sala (sentencia de 25/5/2010) y a su doctrina hay que estar por un elemental principio de seguridad jurídica. Según dicha doctrina, la solución jurídicamente correcta es la de la sentencia de contraste, a saber, que la convivencia more uxorio debe poder acreditarse mediante otros medios de prueba admisibles en Derecho y no exclusivamente mediante el certificado de empadronamiento. Y decíamos, en la STS de 25/5/2010 , que dicha solución es válida "para todos los casos en que se deba aplicar el artículo 174.3 que, haciendo una aproximación hacia el cumplimiento del principio de igualdad entre quienes optan por el matrimonio y quienes lo hacen por la convivencia de hecho more uxorio, concede por primera vez en nuestra evolución jurídica la pensión de viudedad también a los segundos, si bien lo hace imponiendo, en los tres primerospárrafos, determinados requisitos adicionales sobre los que no procede pronunciarnos pues no forman parte del objeto de este recurso". TERCERO.- Y, entrando ya en la argumentación de fondo para adoptar esa posición, añadíamos en la citada sentencia: "A partir de ahí, la redacción del cuarto párrafo de dicho artículo 174.3 , referido a "cuando se considerará" que existe pareja de hecho, permite diversas interpretaciones. Una es la que hace el I.N.S.s. y la sentencia recurrida, según la cual se eleva indebidamente el certificado de empadronamiento a un auténtico "requisito constitutivo" de dicha relación afectiva. Pero hay una interpretación, mucho más acorde con el principio de igualdad constitucional, con el sentido histórico de la evolución normativa en que se inserta este nuevo artículo 174.3 y con otros criterios hermenéuticos a que más adelante nos referiremos, que es considerar el certificado de empadronamiento como un medio probatorio más, entre otros posibles, lo que, además, tiene la ventaja de permitir la prueba en contrario, es vez a favor del I.N.S.S., puede haber un falso certificado de empadronamiento (o que fue verdadero en su día y ha dejado de serlo) que no se corresponde con una convivencia afectiva more uxorio real (que o bien nunca existió o que ha dejado de existir) y dicho certificado no debe prevalecer". Y concluíamos: "Un criterio hermenéutico que abona además esta interpretación es el sistemático: dentro del propio párrafo del artículo 174.3 en el que aparece el certificado de empadronamiento se habla de una "convivencia estable y notoria"; pero es claro que lo notorio es lo que no necesita de prueba, aquello cuya real existencia se evidencia por si misma, luego mal se puede exigir simultáneamente que el hecho en cuestión se acredite exclusivamente mediante una prueba meramente formal como es el certificado de empadronamiento. Y algo más adelante, en el mismo párrafo del artículo 174.3 se dice que "la existencia de la pareja de hecho se acreditará mediante certificación de la inscripción en alguno de los registros específicos existentes en las comunidades autónomas o ayuntamiento del lugar de residencia o mediante documento público en el que conste la constitución de dicha pareja". Es evidente que tal prescripción legal entra en contradicción con cualquier interpretación que lleve a concluir que el certificado de empadronamiento es la única prueba admisible de la convivencia. Es claro que la inscripción o el documento público recién citados tienen mucho mayor valor jurídico que el certificado de empadronamiento que, al fin y la postre, no refleja más que un hecho cambiante y aleatorio, como es la vecindad que, por mil motivos diferentes, por ejemplo por muy justificadas razones de trabajo y más en un mercado laboral tan móvil como el actual, puede ser distinta para ambos integrantes de la pareja de hecho -o de un matrimonio- sin que ello signifique absolutamente nada respecto a la existencia del vínculo en cuestión". CUARTO: Finalmente, resumíamos en la sentencia citada: "En definitiva: es claro que la existencia de una pareja de hecho puede acreditarse de muy diferentes maneras o a través de muy diversos instrumentos probatorios que, por otra parte, pueden no ser exactamente coincidentes en todo el territorio español, dada la especifidad de determinadas Comunidades Autónomas a cuya normativa propia se refiere también el artículo 174.3 de la L.G.S.S .. Cosa distinta es que, una vez acreditada la existencia de la pareja de hecho, la normativa de Seguridad Social exija que la misma haya durado al menos cinco años (o seis años para los supuestos de fallecimiento del causante anterior al 1 de enero de 2008) para que el sobreviviente pueda lucrar la pensión de viudedad. Se trata simplemente de un período de carencia -en el sentido más propio de la expresión, que no es equivalente a período mínimo de cotización- pero nunca de un requisito de existencia de la pareja de hecho en si misma considerada. Y, una vez acreditada la existencia de la pareja de hecho, su duración se verifica por el mero transcurso del tiempo, mientras la pareja de hecho no haya dejado de existir por cualquiera de las causas de separación que el ordenamiento jurídico prevea al respecto. Y, en cualquier caso, la persistencia de la pareja de hecho durante los cinco años -o seis- del período de carencia se podrá, a su vez, acreditar mediante cualquier medio de prueba admisible en Derecho, especialmente de carácter documental, que tenga fuerza suficiente para llevar a la Entidad Gestora o, en su caso, al juzgador a la convicción del cumplimiento de ese requisito y no exclusivamente mediante el certificado de empadronamiento en el mismo domicilio de los componentes de la pareja".
En aplicación de esta doctrina esta Sala de lo Social de Sevilla cambió la suya anterior y, por ejemplo, en la sentencia de 22 de diciembre de 2.010 manifestó lo siguiente: "...esta misma Sala ya cambió su criterio en otras más recientes sentencias, entre las que cabe citar la de 9 de diciembre de 2010, que resolvió el recurso de suplicación 09/3989 , en la que mantenemos, con base en la más reciente doctrina jurisprudencial, que esa inscripción que venimos tratando no es requisito constitutivo, sino un medio de prueba de la convivencia "more uxorio" que, según se deduce de esa doctrina, puede acreditarse de otras formas. En esa sentencia mantuvimos que la interpretación que ha de darse a la norma más arriba transcrita "...la ha efectuado ya el Tribunal Supremo en sentencias de fechas 25 de mayo 2010 , 24 junio 2010 y 06 julio 2010 , resoluciones en las que se interpreta la norma precitada con vocación de generalidad y no solo para los supuestos de aplicación indirecta por remisión de la Disposición Adicional Tercera de la Ley General de la Seguridad Social , lo cual se deduce de lo que se consigna en los fundamentos jurídicos segundo y cuarto de la sentencia de 25/5/2010 . Pues bien, conforme a tal interpretación la existencia de una pareja de hecho, que cuya esencia es la convivencia "more uxorio", puede efectuarse de distintos modos, diciendo expresamente las sentencias meritadas que "Es claro que la existencia de una pareja de hecho puede acreditarse de muy diferentes maneras o a través de muy diversos instrumentos probatorios que, por otra parte, pueden no ser exactamente coincidentes en todo el territorio español, dada la especifidad de determinadas Comunidades Autónomas a cuya normativa propia se refiere también el artículo 174.3 de la L.G.S.S . Cosa distinta es que, una vez acreditada la existencia de la pareja de hecho, la normativade Seguridad Social exija que la misma haya durado al menos cinco años (o seis años para los supuestos de fallecimiento del causante anterior al 1 de enero de 2008) para que el sobreviviente pueda lucrar la pensión de viudedad. Se trata simplemente de un período de carencia -en el sentido más propio de la expresión, que no es equivalente a período mínimo de cotización- pero nunca de un requisito de existencia de la pareja de hecho en si misma considerada. Y, una vez acreditada la existencia de la pareja de hecho, su duración se verifica por el mero transcurso del tiempo, mientras la pareja de hecho no haya dejado de existir por cualquiera de las causas de separación que el ordenamiento jurídico prevea al respecto. Y, en cualquier caso, la persistencia de la pareja de hecho durante los cinco años -o seis- del período de carencia se podrá, a su vez, acreditar mediante cualquier medio de prueba admisible en Derecho, especialmente de carácter documental, que tenga fuerza suficiente para llevar a la Entidad Gestora o, en su caso, al juzgador a la convicción del cumplimiento de ese requisito y no exclusivamente mediante el certificado de empadronamiento en el mismo domicilio de los componentes de la pareja", y aplicando esa doctrina se concluye que sí se ha acreditado, como es el caso, la convivencia "more uxorio" de manera estable durante dos años al fallecimiento del causante, y además se ha acreditado la convivencia durante al menos cinco años ininterrumpidamente a esa fecha, lo que también se ha declarado probado, se genera pensión de viudedad a favor de la actora, lo que conlleva que la sentencia ha resuelto acertadamente, conforme a este criterio, la cuestión planteada, y conlleva su confirmación con desestimación del recurso de suplicación interpuesto contra la misma."
Aplicando esta doctrina al caso enjuiciado es evidente que la actora tiene derecho a la pensión de viudedad que solicita por cuanto ha convivido con el causante desde el año 1.976, teniendo dos hijos en común, lo cual se recoge claramente en los hechos probados, manifestándose en el fundamento de derecho que de la prueba practicada y la obrante en autos se estima acreditada la concurrencia de las circunstancias contenidas en el relato de los hechos probados que procede, acreditándose que la actora convivió maritalmente con Don Teodulfo desde el año 1.976, e incluso se expresa en el mismo fundamento de derecho segundo con valor de hecho probado, que el Instituto Nacional de la Seguridad Social reconoció un complemento por mínimos por cónyuge a su cargo al actor de la pensión reconocida en el año 2.007, y en la declaración del IRPF se hace constar como cónyuge a la actora.

En consecuencia dado que las causas alegadas para desestimar la pensión solicitada no concurren en el presente caso, y la demandante sí reúne las circunstancias exigidas en el artículo 174.3 de la Ley General de la Seguridad Social , procede la estimación del recurso y revocación de la sentencia recurrida.

F A L L A M O S

Estimamos el recurso de suplicación formulado por la demandante Doña María Antonieta , y revocamos la sentencia dictada en los autos nº 1179/09 por el Juzgado de lo Social número seis de Sevilla , promovidos por la citada actora, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, y declaramos que la actora Doña María Antonieta , tiene derecho a percibir la pensión de viudedad, y condenamos al Instituto Nacional de la Seguridad Social y a la Tesorería General de la Seguridad Social a estar y pasar por esta declaración y al abono de la prestación en cuantía y forma legales y con los efectos retroactivos que legalmente le corresponda.
Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra esta sentencia, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.
Asimismo se advierte a la entidad condenada que, si recurre, al preparar el recurso deberá presentar ante esta Sala certificación acreditativa de que comienza el abono de la prestación declarada en esta sentencia y que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, a la que se pondrá fin si no cumpliese efectivamente tal abono.
Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.
Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN: En el día de la fecha se publica la anterior sentencia. Doy fé.