LABORAL -- Análisis crítico del RD 1543/2011, de 31 de octubre

Prácticas no laborales en empresas (Análisis crítico del RD 1543/2011, de 31 de octubre)

El Real Decreto 1543/2011, sobre prácticas no laborales en empresas, es una norma de difícil legalidad: carece del preceptivo dictamen del Consejo de Estado, incurre en clara extralimitación ultra vires y colisiona con la regulación que el Estatuto de los Trabajadores efectúa de los contratos formativos. De ahí –según el autor- los posibles problemas de las empresas que hagan uso de tales «prácticas no laborales»

Disposiciones comentadas

I. LAS NORMAS LEGALES SUPUESTAMENTE DESARROLLADAS POR EL REAL DECRETO 1543/2011

1. Si se analiza desde un punto de vista estrictamente formal, el RD 1543/2011, de 31 octubre, por el que se regulan las prácticas no laborales en empresas —sospechosamente publicado en el Boletín Oficial del Estado sólo dos días antes de la celebración de elecciones generales, el pasado 20 noviembre (1) —, resulta ser una norma reglamentaria de una ilegalidad flagrante. En efecto, basta utilizar —para comprobarlo— un sencillo silogismo jurídico—administrativo, de acuerdo con el cual: 1) todos los reglamentos de ejecución de leyes deben promulgarse previo dictamen preceptivo del Consejo de Estado, según ordena —entre otras normas estelares— la LO 3/1980, de 22 abril, del Consejo de Estado (2) ; 2) este RD 1543/2001 es un reglamento de ejecución de leyes [según él, de «la letra b), del apartado 1, del artículo 25, de la Ley 56/2003, de 16 de diciembre, de Empleo» (3) , aunque también podría aducirse la existencia de otra norma legal supuestamente desarrollada, que se examinará luego (4) ], pero fue promulgado sin el preceptivo dictamen del Consejo de Estado (en vez de ello, según afirma su exposición de motivos, «este real decreto ha sido sometido a informe de la Conferencia Sectorial de Empleo y Asuntos Laborales, del Consejo General del Sistema Nacional de Empleo, así como de las organizaciones empresariales y sindicales más representativas, del Consejo de Fomento de la Economía Social y de las organizaciones más representativas de trabajadores autónomos») (5) ; y 3) en consecuencia, no queda más remedio que considerar rectora del asunto una reiteradísima jurisprudencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, según la cual «es uniforme y constante la doctrina jurisprudencial ... que sustenta que la falta del dictamen del Consejo de Estado acarrea la nulidad de los reglamentos ejecutivos» (6) , al incurrir «en defecto invalidante, por conculcarse en la tramitación del procedimiento de elaboración de la norma lo establecido por los artículos 24.2 de la Ley del Gobierno 50/1997, y 22.3 de la Ley Orgánica del Consejo de Estado» (7) . Ahora bien, aun suponiendo —a efectos meramente dialécticos— que en la exposición de motivos de este reglamento se hubiese insertado (cosa, repito, que no ocurre en absoluto) la fórmula «oído el Consejo de Estado» —en mi opinión, no cabe ni siquiera imaginar la eventual conformidad del alto órgano consultivo, en cuyo caso resultaría preceptiva, en cambio, la fórmula ritual «de acuerdo con el Consejo de Estado» (8) —, la ilegalidad del RD 1543/2011 seguiría resultando igualmente flagrante, puesto que su contenido va mucho más allá del tenor de las normas legales que supuestamente pretende desarrollar, incurriendo de este modo en el vicio de extralimitación ultra vires.
2. Sobre la base de que en el RD 1543/2011 parece que las palabras clave deben ser «práctica» y «beca» —sobre todo desde el punto de vista jurídico-laboral, puesto que evocan el trabajo y el salario—, la norma legal que supuestamente desarrolla no emplea ni una ni otra palabra. Ya se dijo que esta norma es la letra b) del apartado 1 del art. 25 de la Ley 56/2003, de empleo, a cuyo tenor «el conjunto de acciones y medidas que integran las políticas activas de empleo cubrirán», entre otros varios ámbitos —y ahora viene la letra del precepto—, «formación y recualificación: acciones y medidas de aprendizaje, formación, recualificación o reciclaje profesional incluidas en el subsistema de formación profesional para el empleo» (sic). Lógicamente, en este concreto precepto la frase clave es que las medidas en cuestión se encuentren «incluidas en el subsistema de formación profesional para el empleo». Y compulsado el RD 395/2007, de 23 marzo, por el que se regula el subsistema de formación profesional para el empleo [por cierto, una norma reglamentaria promulgada tras consulta «a la Conferencia Sectorial de Asuntos Laborales, a las Organizaciones Empresariales y Sindicales más representativas y al Consejo General de Formación Profesional» (9) , y además, «a propuesta del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, con la aprobación previa del Ministro de Administraciones Públicas, de acuerdo con el Consejo de Estado y previa deliberación del Consejo de Ministros» (10) ], resulta que las prácticas en empresas del RD 1543/2011 no se encuentran incluidas en dicho subsistema de formación profesional para el empleo (11) . En efecto, de un lado, porque las únicas becas para la realización de prácticas que contempla el RD 395/2007 se pagan con cargo a subvenciones (literalmente, «las compensaciones, ayudas y becas ... se financiarán en régimen de concesión directa, de conformidad con lo establecido en el Real Decreto 357/2006, de 24 de marzo, por el que se regula la concesión directa de determinadas subvenciones en los ámbitos del empleo y de la formación profesional ocupacional») (12) , mientras que en la hipótesis del RD 1543/2011 quienes pagan las becas son las empresas (13) ; y de otro lado, porque —según el RD 395/2007, siempre en su línea— «las empresas podrán recibir una compensación económica por alumno/hora de práctica, en la que se incluirá el coste de la suscripción de una póliza colectiva de accidentes de trabajo» (14) , mientras que en la hipótesis del RD 1543/2011 son la empresa y el becario quienes cotizan a la seguridad social, aplicándoseles las reglas de cotización del ahora denominado «contrato para la formación y el aprendizaje» (15) .
3. Descartado que el RD 1543/2011 desarrolle secundum lege el precepto legal recién citado, igualmente resulta preciso descartar que pueda considerarse promulgado en desarrollo de otro precepto legal distinto, que también menciona expresamente. Se trata de la disposición adicional tercera de la Ley 27/2011, de 1 agosto, sobre actualización, adecuación y modernización del sistema de la seguridad social, a la que alude por dos veces (16) . Pues bien, sobre este tema, resulta imposible concluir que el RD 1543/2011 desarrolle nada relativo a tal precepto, pues dicha disp. adic. 3.ª cuenta con su propio y específico reglamento de desarrollo, que es el RD 1493/2011, de 24 octubre (por cierto, promulgado «a propuesta del Ministro de Trabajo e Inmigración, de acuerdo con el Consejo de Estado y previa deliberación del Consejo de Ministros») (17) , por el que se regulan los términos y las condiciones de inclusión en el régimen general de la seguridad social de las personas que participen en programas de formación, en desarrollo de lo previsto en la disposición adicional tercera de la Ley 27/2011, al que el RD 1543/2011 pretende pegarse (citándolo por dos veces) (18) , como si fuese un pegote. En mi opinión, no deja de resultar irónico que las únicas referencias expresas a «becarios» y a «becas», contenidas en esa Ley 27/2011, sean las relativas a que los «becarios» tienen que estar vinculados a «programas de investigación» (19) , y a que «las Administraciones públicas competentes llevarán a cabo planes específicos para la erradicación del fraude laboral, fiscal y a la seguridad social, asociado a las becas que encubren puestos de trabajo» (20) . Quizá por ello, consciente de donde se metía, el RD 1543/2011 apela (de nuevo por dos veces) a la «responsabilidad social empresarial» (21) , confiando a ciegas en que los empresarios harán voluntariamente (la «responsabilidad social de las empresas» es, como se sabe, mero «soft law») (22) un buen uso de esta mala norma, lo que de algún modo nos retrotrae en el tiempo al conocido precepto de la constitución gaditana sobre que «el amor a la Patria es una de las principales obligaciones de todos los españoles, y asimismo el ser justos y benéficos».

II. LAS NORMAS LEGALES CON LAS QUE COLISIONA EL REAL DECRETO 1543/2011

4. Vagando como vaga sin anclaje legal por nuestro ordenamiento jurídico, resultaba totalmente predecible que el RD 1543/2011 tuviese que acabar pisando zona vedada a las novedades reglamentarias; y ello, por haber sido esa zona previamente ocupada por otras normas con rango de ley con las que el Real Decreto colisiona frontalmente (en consecuencia, un tercer tipo de razones contrarias a la legalidad del mismo, ahora por violación directa del principio de jerarquía normativa) (23) . Por supuesto, las normas legales con las que el Real Decreto colisiona son las de los apartados 1 y 2 del art. 11 ET, reguladores de los tradicionalmente denominados «contratos formativos». Lo que el RD 1543/2011 pretende es, en realidad, cubrir un vacío supuestamente existente entre el «contrato de trabajo en prácticas» y el «contrato para la formación y el aprendizaje», mediante la regulación —sin amparo legal ninguno— de un tercer contrato formativo híbrido, que denomina simplemente «acuerdo» (por ejemplo, «el acuerdo que suscriban la empresa y la persona joven») (24) , orientado a que los jóvenes de entre 18 y 25 años inscritos en una oficina de empleo adquieran «experiencia laboral» [literalmente, «acuerdos con personas jóvenes, con ninguna o muy escasa experiencia laboral» (25) ; y eufemísticamente, «ofrecerles un primer contacto con la realidad laboral a través del acercamiento a la misma» (26) ], pero también a formarles (literalmente, «al tiempo que contribuye a completar la formación alcanzada por la persona joven») (27) . A la hora de fijar su contenido, al Real Decreto se le ve incluso el plumero, pues habla de la necesidad de especificar por escrito en dicho acuerdo individual «las jornadas y horarios» (28) . Y para colmar tal vacío no supuestamente cubierto por la regulación actual del art. 11 ET, el Real Decreto lo que hace es configurar el régimen jurídico de su nuevo contrato formativo híbrido e ilegal, apropiándose de elementos configuradores de los dos contratos formativos legales, aunque añadiendo también otros nuevos por su cuenta, alguno de los cuales implica regresar a la situación de los que en su día se denominaron —con razón— «contratos [formativos] basura», en general existentes antes de la reforma del art. 11 ET operada en 1994.
5. De la regulación del contrato de trabajo en prácticas el RD 1543/2011 toma la exigencia relativa a los títulos profesionales habilitantes, pues el «acuerdo» que regula sólo pueden suscribirlo jóvenes «que posean una titulación oficial universitaria, titulación de formación profesional, de grado medio o superior, o titulación del mismo nivel que el de esta última, correspondiente a las enseñanzas de formación profesional, artísticas o deportivas, o bien un certificado de profesionalidad» (29) . Y del contrato para la formación y el aprendizaje, lo que toma es la presencia de un tutor («bajo la dirección y supervisión de un tutor») (30) , cuyo estatus aparece mucho más pormenorizadamente regulado en el RD 488/1988, de 27 marzo, de desarrollo del art. 11 ET en materia de contratos formativos (31) (por cierto, promulgado en su día «de acuerdo con el Consejo de Estado») (32) . De este último contrato también toma el régimen de la cotización de empresarios y jóvenes a la seguridad social, pues el RD 1543/2011 remite expresamente al ya citado RD 1493/2011 («les serán de aplicación los mecanismos de inclusión en la Seguridad Social contemplados en el Real Decreto 1493/2011») (33) , en el que se afirma —con mención expresa de dicho contrato— que «la cotización a la Seguridad Social por contingencias comunes y profesionales, así como su ingreso, se llevará a cabo aplicando las reglas de cotización correspondientes a los contratos para la formación y el aprendizaje establecidas en la respectiva Ley de Presupuestos Generales del Estado y en sus normas de aplicación y desarrollo» (34) , aunque —en términos sólo relativamente coincidentes con la normativa aplicable al contrato para la formación y el aprendizaje— aquí «no existirá obligación de cotizar por la contingencia de desempleo, así como tampoco al Fondo de Garantía Salarial ni por formación profesional» (35) .
6. Entre los elementos nuevos, llaman la atención los más radicalmente contrastantes con el régimen jurídico de los contratos formativos legales, como ocurre con el procedimiento que se establece para la selección de jóvenes (muy pormenorizadamente regulado, con intervención y protagonismo de los Servicios Públicos de Empleo, aunque «en todo caso, el proceso de selección final de las personas que van a participar en el programa de prácticas no laborales corresponderá a la empresa») (36) , con todo lo relativo a la duración de los «acuerdos» individuales en cuestión («tendrán una duración entre tres y nueve meses») (37) , y sobre todo, con lo tocante a la retribución a pagar por las empresas. Según el Real Decreto, «las personas jóvenes participantes recibirán de la empresa o grupos empresariales en que desarrollan las prácticas una beca de apoyo cuya cuantía será, como mínimo, del 80 por ciento del IPREM mensual vigente en cada momento» (38) , lo que equivale —cuando se promulgó el Real Decreto— a percibir 426 euros brutos mensuales. Esta retribución —que hace completa abstracción, además, de cuáles puedan ser «las jornadas y horarios» eventualmente pactados por empresas y jóvenes— evoca una de las muchas medidas reguladas en el RDL 1/2011, de 11 febrero, de medidas urgentes para promover la transición al empleo estable y la recualificación profesional de las personas desempleadas. En cualquier caso, a pesar de su alto rango normativo, este RDL —fallido, vistas las cifras de desempleados y parados que tenemos actualmente en España— resulta al menos respetuoso con la regulación de los contratos formativos contenida en el ET, pues —según él— «para el colectivo de jóvenes con especiales problemas de cualificación [esto es, sin los títulos profesionales habilitantes mencionados por el Real Decreto 1543/2011] se promoverá su acercamiento a las empresas, favoreciendo para ello la utilización de los contratos formativos y cuantas otras medidas faciliten la transición de la educación al trabajo» (39) .

III. LAS CONSECUENCIAS DE LA ILEGALIDAD DEL REAL DECRETO 1543/2011

7. Aunque el RD 1543/2011 sea quizá el fruto de la desesperación y la impotencia de nuestros gobernantes, lo cierto es que el fin —por muy loable que éste sea (en nuestro concreto caso, respecto de los jóvenes cualificados, «contribuir a mejorar su empleabilidad») (40) — no puede justificar nunca los medios empleados para alcanzarlo, resultando evidente que el Gobierno de la Nación tiene que ser, además, el primer obligado —también, por razones de ejemplaridad frente a los ciudadanos corrientes— a respetar en su integridad nuestro ordenamiento jurídico y sus estructuras basilares, entre las que se cuentan las ya mencionadas del respeto al procedimiento legalmente previsto para la elaboración de las normas, de la prohibición de la extralimitación ultra vires y de la sumisión estricta al principio de jerarquía normativa, siempre a propósito de las normas meramente reglamentarias. Por ello, cabría perfectamente la impugnación directa de dicha norma —eso sí, con sujeción a plazos de interposición del contencioso muy estrictos— por los trámites para atacar disposiciones de carácter general, previstos en la Ley 29/1998, de 13 julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa (41) . Respecto de reglamentos «laborales», existen ejemplos muy sonoros de anulación integral de todo un Real Decreto por parte de los tribunales contencioso-administrativos, como el enjuiciado por una Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 10 noviembre 1986 (42) , declarando la nulidad del RD 2347/1985, de 4 diciembre, por el que supuestamente se desarrollaba el antiguo art. 57 ET de 1980 (por cierto, un Real Decreto en el que consta su promulgación «oído el Consejo de Estado», y en consecuencia, apártandose el Gobierno de su preceptivo dictamen) (43) .
8. En vía laboral —con sujeción ya a los plazos para el ejercicio de las acciones judiciales laborales—, lo procedente sería invocar lo dispuesto en el art. 6 de la LO 6/1985, de 1 julio, del Poder Judicial (un precepto que trae causa, a su vez, de lo dispuesto en el art. 106 CE), a cuyo tenor «los Jueces y Tribunales no aplicarán los reglamentos o cualquier otra disposición contrarios a la Constitución, a la ley o al principio de jerarquía normativa». Se trata de un precepto utilizado con largueza y sin contemplaciones por nuestros tribunales laborales, en relación incluso con los convenios colectivos, pues —a pesar de la existencia de un proceso laboral especial para el control de su legalidad, que de algún modo evoca el contencioso-administrativo (44) — la Sala de lo Social del Tribunal Supremo viene sosteniendo pacíficamente, a propósito de procesos laborales distintos, que «el control de la legalidad de la potestad reglamentaria ... alcanza también a ... las disposiciones de un Convenio Colectivo», por lo que «aunque no procede declarar en este procedimiento la nulidad [de cierto precepto de un convenio colectivo] ..., sí es obligado estimar su inaplicación al caso concreto por adolecer de nulidad» (45) . Respecto del RD 1543/2011, resulta evidente que al joven utilizado por una empresa para la realización de las «prácticas no laborales», misérrimamente retribuidas e ilegalmente reguladas en dicha norma reglamentaria, se le abren muy diversas posibilidades prácticas de demandar ante los tribunales laborales a la empresa en cuestión, a valorar teniendo en cuenta las concretas circunstancias de cada caso (y sobre todo, si el «acuerdo» individual con la empresa sigue vigente o no, si la formación recibida era o no jurídicamente relevante, si el «acuerdo» encubría, en realidad, la mera utilización de mano de obra barata, etc.).
9. A la vista del caso enjuiciado por una Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 29 marzo 2007, fallada en casación para la unificación de doctrina (46) , no parece imprudente pronosticar que nuestros tribunales laborales mirarán con franca simpatía la eventual demanda de uno de estos jóvenes subempleados, que se animase a pleitear (por despido, sobre declaración de fijeza, por diferencias salariales, etc.). En el caso enjuiciado por dicha Sentencia, el Juzgado de lo Social núm. 4 de los de Bilbao, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco y la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, todos sin fisuras, estimaron la demanda por diferencias salariales de un estudiante de la Escuela de Ingenieros Industriales y Telecomunicaciones de la Universidad pública del País Vasco, becado por esta última Universidad con una «beca de colaboración» de 360 euros mensuales, y que (con seguridad) sabía mucho no sólo de cuentas, sino también de letras (47) . Se trata de una Sentencia breve —que deberían leer todos nuestros jóvenes estudiantes—, destacando en su sobria e impecable argumentación jurídica sus afirmaciones, propias o ajenas, relativas a que «tanto en la beca como en el contrato de trabajo se da una actividad que es objeto de una remuneración, de ahí la zona fronteriza entre ambas instituciones» (48) , a que las labores que realizaba el joven estudiante del caso «tienen una escasa proyección formativa más allá de la que puede dar la experiencia en un puesto de trabajo» (49) , y por último, a que «si los órganos judiciales no están vinculados por los reglamentos ilegales (artículo 6 de la Ley Orgánica del Poder Judicial), con más razón tampoco lo estarán por actos administrativos del mismo carácter» (5