Descuento de salarios de tramitación por nuevo empleo. Algunas reflexiones
Aunque el artículo 56 del ET (regulador del despido improcedente) ha sido modificado profundamente con la reforma laboral, hay un concepto que ha permanecido invariable a lo largo de los años, nos referimos a los salarios de tramitación. Señala el mencionado artículo 56 (en cualquiera de las redacciones que consultemos desde 1995) que “estos equivaldrán a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia o hasta que el trabajador hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación”. Asimismo, respecto de los despidos nulos se dispone que tendrán el efecto de “la readmisión inmediata del trabajador, con abono de los salarios dejados de percibir” (Art. 55.6 del ET).
Partiendo de la hipótesis de que el trabajador tuviera derecho a esos salarios, son cuatro las interrogantes que se plantean:
- Qué naturaleza tienen los salarios de tramitación.
- Qué se entiende por encontrar otro empleo.
- Hasta qué punto el empresario puede asumir la carga de la prueba.
- En qué momento procesal debe desplegarse la actividad probatoria.
1. Naturaleza de los salarios de tramitación
Tradicionalmente se ha venido estimando por la jurisprudencia que la figura de los salarios de tramitación o salarios de trámite tiene una evidente y clara naturaleza indemnizatoria, pues con ellos se pretende, tanto en los despidos nulos como en los improcedentes, compensar al trabajador uno de los perjuicios que para él se derivan del hecho del despido, cual es el no percibir retribución alguna desde la fecha del cese y durante la sustanciación del proceso correspondiente; por ello, si el trabajador de que se trate, ha trabajado para otra empresa en todo o parte de ese lapso de tiempo y ha cobrado la pertinente remuneración, es obvio que, en cuanto al montante de esta, no ha existido perjuicio alguno; y si no hay perjuicio, no puede haber tampoco resarcimiento. Así pues, en estos casos desaparece la ratio legis, el fundamento esencial que justifica la existencia de la obligación de satisfacer los salarios de tramitación; y al desaparecer la causa que la justifica y genera, esta obligación no puede existir, al menos en la cuantía coincidente. (STS, Sala de lo Social, de 18 de abril de 2007, rec. núm. 1254/2006, STS, Sala de lo Social, de 12 de marzo de 2013, rec. núm. 1042/2012).
¿Qué ocurriría entonces en el caso de la subcontratación de obras y servicios? Recordemos que el artículo 42.2 del ET señala que de las obligaciones de naturaleza salarial contraídas por los contratistas y subcontratistas con sus trabajadores responderá solidariamente el empresario principal durante el año siguiente a la finalización del encargo. De esta forma, si el subcontratista durante la vigencia de la contrata despide a trabajadores de su plantilla y el despido es calificado judicialmente como nulo o improcedente, puede surgir también la duda de si empresa principal y subcontratista responden solidariamente de los salarios devengados durante la tramitación del despido.
En esta materia el Tribunal Supremo ha dejado clara su postura en sentencia de 14 de julio de 1998 al afirmar que “los salarios de trámite tienen vertientes salariales, como la obligación de cotizar por ellos, y una finalidad indemnizatoria… y por ello tanto si se concluye que constituyen un concepto propio como si se admite su exclusiva naturaleza indemnizatoria, nunca pueden ser conceptuados como obligaciones de estricta naturaleza salarial, únicas de las que es responsable solidario el contratista principal”. En conclusión, el empresario principal no responde solidariamente con el subcontratista de los salarios de tramitación.
Diferente criterio se sigue (para los asuntos que todavía siguen pendientes al amparo de la Ley 45/2002, de 12 de diciembre) en los supuestos de reconocimiento empresarial de la improcedencia del despido, cuando existe acuerdo en conciliación administrativa de abono al trabajador de determinada cantidad, fijada de forma global, en concepto de indemnización, saldo y finiquito y salarios de tramitación, y posteriormente se establece la responsabilidad del Fogasa ante la declaración de insolvencia empresarial. De esta forma, aunque estén pactadas las cantidades en conciliación administrativa, el Fondo es responsable de abonar la parte correspondiente a salarios de tramitación, ya que estos se entienden asimilables a retribuciones, de acuerdo con la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 12 de diciembre de 2002 (caso Rodríguez Caballero1) –STS, Sala de lo Social, de 16 de abril de 2013, rec. núm. 2126/2012–.
En cualquier caso, es discutible, muy discutible la naturaleza indemnizatoria de los salarios de tramitación, pues no hay que olvidar que por ellos se cotiza como salarios y se corresponden –legalmente- con tiempo efectivamente trabajado, “tiempo de ocupación” (art. 209.6 de la LGSS2). De igual forma, parece que se beneficia del esfuerzo del trabajador la persona –de entre los tres, empresario primero, trabajador y empresario segundo- que ha actuado ilegalmente, sin que sea muy razonable hablar de que en otro caso existiría enriquecimiento sin causa, porque la causa está en el segundo contrato de trabajo, en la posibilidad de pluriempleo, en la posibilidad de que ambos empleos fueran en horarios distintos.
Precisiones
Según la doctrina de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, no en pocas ocasiones traída a colación por el orden Social3, para que exista enriquecimiento sin causa es necesario que se produzca “la adquisición de una ventaja patrimonial con empobrecimiento de otra parte, con relación de causalidad entre el enriquecimiento y el empobrecimiento y con falta de causa en tal desplazamiento patrimonial”. Como podemos ver, es verdad que existe una ventaja patrimonial (salarios de tramitación + salario obtenido en otro empleo) y empobrecimiento de una parte (el empresario que despide de manera improcedente), pero no existe relación de causalidad entre ambas, puesto que el empobrecimiento del primer empleador se debe a su proceder ilícito y el salario que se obtiene del segundo empleo, prestado por el trabajador en tiempo que es de su libertad, de un negocio jurídico diferente. Más bien debería hablarse de enriquecimiento sin causa pero en sentido contrario, ya que se favorecería la empresa que despidió improcedentemente de la posición activa y diligente del trabajador que decide no esperar hasta la resolución del proceso para buscar otro empleo.
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2. Hasta que el trabajador hubiera encontrado otro empleo…
Partiendo de la premisa que tiende a penalizar al trabajador que decide buscar una nueva ocupación mientras se ventila el proceso por despido en que se halla inmerso, debe entenderse incluido dentro del concepto de empleo o colocación no solo la prestación de servicios por cuenta ajena sino también la posibilidad de acceso al autoempleo mediante la inscripción en el RETA (STS, Sala de lo Social, de 1 de marzo de 2004, rec. núm. 4846/2002). Esta solución está en armonía con la naturaleza de los salarios de tramitación que, como acabamos de comentar, están concebidos mayoritariamente como cantidad de dinero a percibir como reparación de la falta de ingresos durante la tramitación de un proceso que concluye con la declaración de improcedencia o nulidad. No hay razón, por tanto, para seguir una interpretación literal del art. 56 del ET.
En cualquier caso, la empresa podrá descontar una cantidad que sea igual o inferior a lo debido por salarios de tramitación, siempre que sea capaz de demostrar la existencia de un segundo empleo y la percepción de un salario, tarea en la que se encontrará, lógicamente, con el interés del trabajador en que no se detecte esa segunda ocupación –ya que si ese conocimiento no se obtiene, percibirá el salario del segundo empleo y los salarios de tramitación- o, en caso de que ese segundo empleo sea conocido por el empresario, que este no conozca las retribuciones que está percibiendo.
No obstante, si no es capaz de demostrar los salarios reales del nuevo empleo, podrá deducir una cantidad equivalente al SMI, cantidad que se presume siempre percibida en cualquier trabajo (STS, Sala de lo Social, de 31 de enero de 1996, rec. núm. 1307/1995).
Esto puede plantear algún problema, ya que se puede dar la circunstancia de que el trabajador se encuentre afiliado al RETA y no perciba cantidad alguna. En este supuesto también juega la presunción -iuris tantum- de que al menos ha percibido una cantidad equivalente al SMI, correspondiendo al trabajador acreditar que los ingresos fueron inferiores o inexistentes (STSJ de Extremadura, Sala de lo Social, de 18 de febrero de 2011, rec. núm. 669/2010).
Precisiones
Bajo ninguna circunstancia la empleadora puede beneficiarse en el descuento cuando la retribución percibida por el trabajador en el nuevo empleo sea superior a la que percibía en la empresa que le despidió ilícitamente y es responsable de su abono (STS, Sala de lo Social, de 18 de abril de 2007).
Señala la STS, Sala de lo Social, de 12 de marzo de 2013, que la posibilidad de deducir de los salarios de tramitación los obtenidos en un nuevo empleo conseguido tras el despido, no alcanza a aquellos supuestos en que el trabajador, antes del cese y durante todo el periodo de devengo de dichos salarios, ya se encontraba desempeñando una actividad por cuenta propia en una especie de pluriactividad. No obstante, el aumento de los ingresos originados por el ejercicio de esa profesión autónoma debido a una mayor dedicación tras la extinción de la relación que mantenía con la empresa demandada, es circunstancia que sí justifica la deducción en cuantía equivalente al incremento experimentado (STSJ de Aragón, Sala de lo Social, de 26 de enero de 2011, rec. núm. 942/2010).
Tampoco es posible compensar aquellas cantidades obtenidas de una colocación por cuenta ajena anterior al despido, sin que las prórrogas del contrato de duración determinada deban considerarse nuevo empleo (STSJ de Canarias/Tenerife, Sala de lo Social, de 21 de octubre de 2004, rec. núm. 346/2004)
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3. La carga de la prueba…
Aunque el artículo 56 del ET hace recaer sobre el empresario la tarea nada fácil de probar el importe percibido por el trabajador en la nueva empresa para la que ha venido prestando servicios durante un periodo coincidente con los salarios de tramitación, no cabe duda de que la parte que dispone de mayor facilidad y disponibilidad probatoria no es precisamente quién procedió al cese de manera ilícita4.
De esta forma, el juez puede atemperar el rigor probatorio cuando las fuentes de prueba se encuentren en poder de una de las partes del litigio, siendo imposible a la otra –sobre la que recae la carga probatoria- el ejercicio de los medios probatorios pertinentes (art. 217.6 de la LEC).
No obstante, para que esto ocurra, y el juez pueda entrar a valorar si puede trasladarse la carga al trabajador para que no opere la presunción de que al menos recibió una cantidad equivalente al SMI, el empresario deberá hacer antes todo lo posible a fin de acreditar el montante del salario percibido por este en la nueva empresa. Para ello podrá valerse, según STS de 10 de octubre de 2007, de:
1. Prueba documental:
- Que el Juzgado interese a la nueva empresa que comunique el salario abonado al trabajador.
- Que el trabajador aporte las nóminas.
- Que la T.G.S.S. remita informe de las bases de cotización.
2. Prueba de interrogatorio de la parte:
- Preguntando en la comparecencia al trabajador el importe de lo percibido en la nueva empresa.
3. Prueba testifical:
a) Del representante de la empresa en la que presta servicios el trabajador para que testifique sobre el salario percibido por este.
Precisiones
En opinión , no parece atendible la pretensión de que el empresario reclame que el trabajador aporte las nóminas genéricas del tiempo posterior al segundo empleo, ya que ello equivaldría a declarar contra sí mismo, frente a la prohibición de imponer tal obligación que formula el artículo 24.2 de la Constitución Española y porque lesiona el artículo 56.2 del ET, que impone la probanza por el empresario en proceso en el que el principio de igualdad de trato judicial no puede romperse a favor de quien no es contratante más débil.
Los referidos medios de prueba que el empresario puede interesar tienen, por tanto, que acreditar el defecto de su disponibilidad probatoria, y solo entonces es cuando no atender la pretensión constituiría al juzgador en rígido y riguroso intérprete legislativo.
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Sin embargo, cuando es el Estado el obligado a reintegrar a los trabajadores –como consecuencia de la insolvencia declarada de su empleadora- los salarios de trámite que excedan de 90 días hábiles desde la fecha en que se presentó la demanda y el día en que la sentencia declaró la improcedencia del despido, el onus probandi de lo percibido en el segundo empleorecae directamente sobre estos últimos, al ser ellos quienes ejercitan la acción de reclamación salarial y disponen de mayor facilidad probatoria, acarreando su pasividad, no la detracción del SMI, sino la totalidad del salario debido. (STS, Sala de lo Social, de 29 de septiembre de 2010).
En el caso de la actividad por cuenta propia, el plus de dificultad de la empresa a la hora de acreditar el montante de lo que gana el trabajador en su negocio (unido a la facilidad de este para probar cuáles son sus ingresos, salvo prueba en contrario, tal y como decíamos antes), ha llevado a la jurisprudencia5 a estimar que este percibe también como mínimo una cantidad igual al salario mínimo interprofesional. Pues aunque el SMI se trata de una cifra prevista para la remuneración del trabajo asalariado, el legislador recurre a ella con gran frecuencia como umbral de renta o de actividad en diversos campos de la política social, y específicamente en materia de Seguridad Social, de suerte que en la actual situación legal resulta probablemente el criterio operativo más usual a efectos de medir rentas o actividades. Por lo tanto, la obtención o superación de esta cifra, que está fijada precisamente para la remuneración de una entera jornada ordinaria de trabajo, puede revelar también en su aplicación al trabajo por cuenta propia, la existencia de una actividad realizada con cierta permanencia y continuidad, lo que se presume de quien se halla de alta en el RETA.
Precisiones
No obstante, no faltan argumentos que abogan por adoptar una solución más drástica. Valga como ejemplo la STSJ de las Islas Baleares, de 25 de enero de 2013, en la que se afirma que: “Cuando la prueba se encuentra en poder de una de las partes, el deber de colaboración constitucionalmente recogido en el art. 118 de la CE, implica que se deben aportar los datos requeridos para que pueda dictarse la resolución más justa. De esta forma, aunque la carga de la prueba sobre la existencia de un segundo empleo y lo percibido en él durante el tiempo que media entre la fecha del despido y la de la notificación de la sentencia, corresponde al empresario, el juez, en una interpretación flexible del art. 217 de la LEC, pude tener en cuenta la facilidad probatoria del trabajador, sobre todo si el segundo empleo desempeñado es por cuenta propia, para requerirle que justifique los rendimientos obtenidos por tal actividad. No atender ese requerimiento implicadetener el devengo de los salarios de tramitación al momento de iniciarse aquella”.
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4. Momento procesal en que debe desplegarse la actividad probatoria
Interesa reproducir, como punto de partida antes de hacer ninguna otra consideración, el fallo de la STSJ de Madrid, Sala de lo Social, de 15 de febrero de 2013, rec. núm. 6092/2012. Textualmente dice:
“Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Elvira contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 16 de los de esta ciudad, de fecha 19 de junio de 2012, en sus autos nº 15/12, en virtud de demanda interpuesta por recurrente contra Comunidad de Madrid y, en consecuencia, revocamos la sentencia de instancia y declaramos que el cese laboral de la recurrente, producido el 7 de noviembre de 2011, constituye despido improcedente. Condenamos a la empresa a optar entre readmitir a la citada trabajadora en las mismas condiciones que regían antes del despido, salvo la naturaleza de la relación existente entre las partes procesales, que es indefinida, y el abono de indemnización, por importe de 16.618,27 euros. La opción habrá de ejercitarse ante este Tribunal en los 5 días siguientes a la notificación de la presente sentencia, entendiendo que, de no hacerse, se opta por la readmisión. Condenamos también a la empresa a abonar salarios de tramitación desde el día siguiente del despido hasta el de notificación de la presente sentencia, a razón de 53,49 euros diarios, de los que habrá que descontar los salarios que hubiera podido obtener en otras empresas en las que hubiera prestado servicios con posterioridad a su cese, siempre que tales salarios fueran superiores a los percibidos en "COMUNIDAD DE MADRID", y así se acreditase por esta última, pues de otro modo el descuento sólo podrá equivaler al importe del salario mínimo interprofesional. De igual modo procederá que se descuenten de los citados salarios de tramitación los períodos durante los cuales la recurrente hubiera podido percibir prestaciones de Seguridad Social incompatibles con aquéllos.”
En esta sentencia, elegida al azar, como en otras muchas cuyo origen se encuentra en la presentación de una demanda de despido, el objeto esencial del proceso viene determinado por la pretensión deducida en orden a la declaración de la improcedencia del cese, por lo que aquel se ha de centrar, precisamente, en la alegación y prueba de los hechos concernientes a la calificación jurídica de procedencia o improcedencia del acto realizado por el empresario.
De esta forma, cualquiera que sea el grado de precisión con que se pronuncie la resolución sobre todos los aspectos debatidos, la determinación cuantitativa del importe de los salarios de tramitación que deban ser satisfechos en definitiva al trabajador, es una materia que debe ser resuelta en el proceso de ejecución, en el que cabe alegar y probar con toda la amplitud que permite el incidente que autoriza el artículo 238 de la LRJS, tanto la realidad del empleo o de la percepción obtenida por el trabajador, como su incidencia en la determinación de los salarios de tramitación a abonar por la misma.
Es propio de la fase de ejecución conocer de esta cuestión y ello no viola el art. 24 CE, que comprende el derecho a que la sentencia sea ejecutada en sus propios términos -ni el art. 18.1 de la Ley Orgánica 6/1985 (Poder Judicial), que se pronuncia de igual modo, pues la condena de la sentencia se refiere de modo genérico a los salarios dejados de percibir, mas sin precisar su alcance, lo que es propio de la fase de ejecución. Como sienta la STS, Sala de lo Social, de 29 enero 1987, -dictada en ejecución de sentencia declarativa de despido nulo- “lejos de ser práctica incorrecta, resulta obligada en dicha fase de ejecución la compensación en los salarios dejados de percibir de los devengados por otros trabajos profesionales, pues éstos pueden iniciarse después de presentada la demanda, e incluso del acto de juicio y de la misma sentencia, en cuyo caso quedaría la empresa imposibilitada de hacerlos valer, si se exigiera el planteamiento de esta cuestión en la fase de alegaciones del proceso por despido”; para concluir afirmando que “en este caso la condena de la sentencia se refiere de modo genérico a los salarios dejados de percibir, más sin precisar su alcance, lo que es propio de la fase de ejecución”; y que la “tutela efectiva de los intereses en litigio determina que no se obligue a la demandada a resarcir perjuicios inexistentes” ... dirección que igualmente sigue la STS, Sala de lo Social, de 27 de marzo de 2013, en cuyo fallo se declara expresamente “abonándole en todo caso los salarios dejados de percibir, a razón de 1.923,54 euros mensuales, desde el 20 de julio de 2010 y hasta la notificación de esta sentencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación".
Este criterio ha sido seguido por numerosas resoluciones de los diferentes Tribunales Superiores de Justicia6. Así las cosas y en aplicación de la mencionada doctrina no cabe duda que la empresa ejecutada está legitimada para solicitar en fase de ejecución de sentencia y en tanto no alcance firmeza la resolución en la que de modo definitivo se fije el importe de los salarios de tramitación, la deducción de lo percibido por el trabajador en otro empleo, para lo que deberá acudirse a la vía incidental contemplada en el artículo 238 de la LRJS, en la que las partes puedan discutir con amplitud de medios probatorios, tanto la realidad de la nueva colocación alegada por la empresa, como su incidencia en la determinación del importe de los salarios de tramitación a abonar por la ejecutada.
1 STJUE de 12 de diciembre de 2002, Asunto n.º C-442/00. Protección frente a la insolvencia del empresario. FOGASA. Los créditos correspondientes a salarios de tramitación deben considerarse créditos a favor de los trabajadores asalariados, derivados de contratos de trabajo o relaciones laborales, y deben ser protegidos en caso de insolvencia del empresario, con independencia del procedimiento en virtud del cual se fijen.
El Juez nacional debe dejar de aplicar una normativa nacional que, vulnerando el principio de igualdad, excluye del concepto de «retribución» los créditos correspondientes a salarios de tramitación pactados en una conciliación celebrada ante un órgano jurisdiccional y aprobada por él y debe aplicar a los miembros del grupo perjudicado por dicha discriminación el régimen vigente para los trabajadores asalariados cuyos créditos del mismo tipo estén protegidos, en virtud de la definición nacional del concepto de «retribución» en el ámbito de la Directiva 80/987/CEE.
(…)
6. En los supuestos a los que se refiere el artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores el empresario deberá instar el alta y la baja del trabajador y cotizar a la Seguridad Social durante el período correspondiente a los salarios de tramitación que se considerará como de ocupación cotizada a todos los efectos.
3 Véanse las SSTS, Sala de lo Social, de 25 de junio de 2013, rec. núm. 2113/2012, de 20 de septiembre de 2012, rec. núm. 3705/2011 y de 28 de junio de 2006, rec. núm. 428/2005
4 Existen otros ocasos en los que la empresa sí dispone de mayor facilidad probatoria, como ocurre cuando se trata de demostrar la existencia o no de vacantes en caso de que un trabajador excedente solicite el reingreso, o la falta de liquidez a la hora de poner a disposición del trabajador la indemnización correspondiente por un despido objetivo.
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