Fecha: Enero 2014
I. Introducción
Este análisis se estructura en dos partes
diferenciadas: la primera dedicada a una breve reseña legislativa de las
intervenciones telefónicas en nuestro ordenamiento jurídico, para a
continuación recoger la posición de la Jurisprudencia del Tribunal
Constitucional, del Tribunal Supremo y del Tribunal Europeo de Derechos
Humanos, habida cuenta de la insuficiente regulación de las escuchas
telefónicas en nuestro ordenamiento jurídico. La segunda se centrará en la exégisis,
en particular, del Auto del Tribunal Supremo, Sala de lo penal de fecha 4/02/13
y la posible vulneración del derecho a la intimidad de una reclusa.
II. Régimen jurídico de las intervenciones telefónicas: el art. 579 LECrim, una regulación insuficiente
Hemos
de partir necesariamente del reconocimiento que nuestra Carta Magna efectúa
en su artículo 18.3 de forma expresa: “Se garantiza el secreto de las comunicaciones y, en
especial, de las postales, telegráficas y telefónicas, salvo resolución
judicial“.
Como
consecuencia de lo establecido en el apartado segundo del artículo 10 de
nuestra Constitución, y de conformidad con el artículo 96, pasan a formar parte
de nuestro ordenamiento jurídico aquellos tratados o convenios internacionales
debidamente ratificados por nuestro país. A tal efecto, y en lo que al objeto
de este trabajo concierne, debemos traer a colación el artículo 12 de la Declaración
Universal de Derechos Humanos, adoptada por la Asamblea de las Naciones Unidas
el 10 de diciembre de 1948: “Nadie
será objeto de injerencias arbitrarias a su vida privada, su familia, su
domicilio o su correspondencia, ni de ataques a su honra o a su reputación.
Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra tales injerencias y
ataques.”
Asimismo
en el seno de las naciones Unidas nace el Pacto Internacional de los Derechos
Civiles y Políticos (Nueva York, 16 de diciembre de 1966) que en su artículo 17
dispone expresamente: “1. Nadie será
objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su
domicilio o su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra y reputación.
2. Toda persona tiene derecho a la protección de la
Ley contra esas injerencias o esos ataques“.
En
el ámbito europeo, en particular el Convenio Europeo para la protección de los
Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, hecho en Roma el 4 de noviembre
de 1950, señala en su artículo 8 textualmente: "Derecho al respeto a la vida privada y familiar:
1. Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su
domicilio y de su correspondencia. 2. No podrá haber injerencia de la autoridad
pública en el ejercicio de este derecho , sino en tanto en cuanto esta
injerencia éste prevista por la ley y constituya una medida que , en una
sociedad democrática , sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad
pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención
del delito , la protección de la salud o de la moral , o la protección de los
derechos y las libertades de los demás ".
En
lo que a nuestro ordenamiento jurídico se refiere la proscripción de las
escuchas telefónicas procede de la LO 7/1984 que añadieron al Código Penal los
preceptos 192 bis y 497 bis (“delito de escuchas telefónicas clandestinas“), y
que han pasado a nuestro vigente Código Penal de 1995 en los artículos 197, 198
y 536. Si bien es cierto que ya se habían contemplado en legislación penal
especial las intervenciones telefónicas (artículo 17 de la erogada LO 9/19484
Antiterrorista) e incluso en la L.O. dictada en desarrollo del artículo 116 de
nuestra Constitución, la relativa a los estados de alarma, excepción y sitio
(LO 4/1981).
Asimismo
en el ámbito castrense es objeto de formación expresa en el artículo 188 de la
LO 2/1989 reguladora el Código Procesal Militar. Y en el ámbito de los derechos
de los reclusos, en el artículo 51.2 de la Ley 1/1979 Orgánica General
Penitenciaria, cuyo desarrollo reglamentario tuvo lugar en los artículos 89 a
100 del RD 190/1996 de 9 de febrero.; y al que nos referiremos en este trabajo
por la polémica que en el ámbito judicial ha suscitado la intervención de las
comunicaciones entre abogado defensor y preso recientemente.
La
Ley de Enjuiciamiento Criminal no reguló de forma expresa las intervenciones
telefónicas, como si hizo expresamente con las de naturaleza postal y
telegráfica, en sus artículos 579 a 588. Hubo de esperarse a la modificación
operada por la L.O. 4/1988 en el artículo 579, párrafos segundo a cuarto, para
que recogiera la intervención de las comunicaciones telefónicas. Y que por su
trascendencia reproducimos íntegramente a continuación:
"2. Asimismo, el Juez podrá acordar, en resolución
motivada, la intervención de las comunicaciones telefónicas del procesado, si
hubiere indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la
comprobación de algún hecho o circunstancia importante de la causa.
3. De igual forma, el Juez podrá acordar, en
resolución motivada, por un plazo de hasta tres meses, prorrogable por iguales
períodos, la observación de las comunicaciones postales, telegráficas o
telefónicas de las personas sobre las que existan indicios de responsabilidad
criminal, así como de las comunicaciones de las que se sirvan para la
realización de sus fines delictivos.
4. En caso de urgencia, cuando las investigaciones se
realicen para la averiguación de delitos relacionados con la actuación de
bandas armadas elementos terroristas o rebeldes, la medida prevista en el
número 3 de este artículo podrá ordenarla el Ministro del Interior o, en su
defecto, el Director de la Seguridad del Estado, comunicándolo inmediatamente
por escrito motivado al Juez competente, quien, también de forma motivada,
revocará o confirmará tal resolución en un plazo máximo de setenta y dos horas
desde que fue ordenada la observación."
Sin embargo como entiende la práctica totalidad de la
doctrina procesalista española la regulación del artículo 579 de la LECrim resulta
ser muy insuficiente, como podremos comprobar a lo largo de este trabajo. E
incluso se producen críticas un tanto exacerbadas como la del catedrático de
Derecho Penal Rodríguez Ramos "denunciando lo tardío y defectuoso de la
nueva regulación legal que, por ambigua, excesivamente parca y contradictoria
merece ser calificada de excrecencia legislativa - sino de excremento- más que
de ley…" en su obra “La prueba en el proceso penal”, en el capítulo
relativo a las “Intervenciones telefónicas“.
Tal situación de anomia legislativa ha sido colmada
mediante la jurisprudencia de del Tribunal Supremo, Tribunal Constitucional
(con numerosas vacilaciones en materia de valoración de la prueba), y muy en
particular por la del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Este último en su Sentencia
de 18 de febrero de 2003, Prado Bugallo contra España, ha declarado que el
actual artículo 579 LECrim no cumple con las exigencias relativas a la
previsión legal de la injerencia, vulnerando el artículo 8 CEDH. Tales
insuficiencias afectan primordialmente a la duración de la ejecución de la
medida, a las condiciones de establecimiento del procedimiento de transcripción
de las conversaciones interceptadas, a las precauciones a observar, para
comunicar intactas y completas las grabaciones realizadas, a los fines del
eventual control por el juez y la defensa. La ley española no contiene ninguna
disposición en relación con ello.
Como señala la doctrina científica, en concreto
González Cuellar Serrano, N., en su trabajo “La reforma de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal: Necesidad de su reforma y examen de las sucesivas reformas
parciales”, la intervención de comunicaciones prevista por el muy
defectuoso artículo 579 no puede decirse que se encuentre amparada por una
normativa que cumpla las mínimas garantías exigibles en un Estado de Derecho,
como el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha tenido ocasión de constatar en
su Sentencia Prado Bugallo de 18 de febrero de 2003, condenatoria del Estado
español.
A lo que añadirá el citado autor que pese a la condena
a España por parte del TEDH y a la constatación por el Tribunal Constitucional
de la evidencia de que el artículo 579 no respeta las exigencias derivadas del
principio de legalidad, “el Alto Tribunal ha decidido no plantearse su
inconstitucionalidad, lo cual justifica básicamente con el argumento de que el
precepto no es inconstitucional por
lo que dice, sino por lo que no dice, de forma que su anulación –a criterio del TC– no
serviría para remediar la lesión constitucional y simultáneamente privaría de
un medio necesario de investigación de los delitos (STC 184/2003, de 23 de octubre, en la que
reitera la doctrina ya afirmada en STC 49/1999, de 5 de abril).
Por otro lado el artículo 579 LECrim, al igual que
sucede con la mayoría de los presupuestos y requisitos de este acto procesal,
olvidó regular todo procedimiento de intervención telefónica, ocasionando una
importante laguna que, una vez más, ha tenido que ser colmada por la
jurisprudencia del TS (fundamentalmente por ATS de 18 de 1992 y STS de 25 de
junio de 1993).
III. Aportaciones jurisprudenciales a una anomia legislativa
Una vez fijados los escasos límite legales en los que
nos movemos , será conveniente ahora completar dicha regulación con las
aportaciones jurisprudenciales de nuestro intérprete supremo en materia
constitucional, con las del nuestro intérprete en materia de legalidad
ordinaria y, cómo no, con las efectuadas por el Tribunal Europeo de Derechos
Humanos, como intérprete supremo del CEDH , del que España es signataria, y
cuya doctrina goza de valor vinculante y ha de ser observada por los todos los
Tribunales españoles.
Para abordar cuáles han sido las aportaciones
jurisprudenciales al tema que nos ocupa, analizaremos las condiciones fijadas,
para la intervención judicial de las comunicaciones telefónicas, por la Sentencia
del Tribunal Supremo de fecha 12 de marzo de 2004, por condensar de
forma concisa los principios a que quedan aquéllas sujetas.
1º)
Alude el Tribunal Supremo en primer lugar
a la exclusividad jurisdiccional, esto es, que únicamente la autoridad judicial
puede establecer restricciones y derogaciones al derecho al secreto de las
comunicaciones.
Ello
significa que este derecho fundamental al secreto de las comunicaciones sólo
puede ser limitado por resolución judicial, sin que nuestra Carta Magna autorice
a la autoridad policial o administrativa, fuera de los supuestos de terrorismo
(artículo 55.2 CE), a restringir dicho derecho fundamental, con respecto al
cual la jurisdicción ostenta el más amplio monopolio.
Las
intervenciones telefónicas adquieren carta de naturaleza en el ordenamiento
jurídico español por obra del artículo 18.3 de la vigente Constitución,
como ya hemos visto “ut supra”.
2º) Finalidad exclusivamente probatoria de las
interceptaciones para establecer la existencia del delito y descubrimiento de
las personas responsables del mismo (STS 12 septiembre de 1994).
Respecto
a la concurrencia de este requisito, hemos de señalar que junto al cumplimiento
de los principios de jurisdiccionalidad y legalidad, la doctrina de la
proporcionalidad exige la observancia del principio de necesidad, pues
no basta que la medida esté prevista en al Ley (artículo 579 LECrim) y se
adopte por un Juez, sino que es imprescindible que objetivamente se justifique
para obtener el cumplimiento de los fines constitucionales que la legitiman
(artículo 8.2CEDH).
3º)
Excepcionalidad de la medida, que
sólo habrá de adoptarse cuando no exista otro medio de investigación del
delito, que sea de menor incidencia y causación de daños sobre los derechos y
libertades fundamentales del individuo que los inciden sobre la intimidad
personal y el secreto de las comunicaciones (ATS de 18 de junio de 1992).
Lo
mismo cabe decir respecto del cumplimiento de esta requisito jurisprudencial,
toda vez la finalidad legítima de la intervención telefónica (impedir la
comisión de delitos) ampara el sacrificio o ablación del derecho al secreto de
las comunicaciones de los sujetos sobre los que recae dicha medida. No
existiendo otro medio de investigación menos gravoso para tal derecho fundamental
pero que permita alcanzar la finalidad perseguida por la medida judicialmente
adoptada.
4º)
Proporcionalidad de la medida, que
solo habrá de adoptarse en los casos de delitos graves en los que las
circunstancias que concurran y la importancia de la trascendencia social del
hecho delictivo aconsejen la adopción de la medida, de tal manera que la
derogación en el caso concreto del principio garantizador sea proporcionada a
la finalidad de la finalidad legítima perseguida (STS 20 de mayo de 1994).
Desde
un punto de vista jurídico sustantivo la adopción de una intervención
telefónica exige que el objeto de la instrucción lo constituya un delito grave,
el cual ha determinarse en la solicitud de intervención (STS 12 de enero de
1995 y STC 85/1994, de 14 de marzo).
Los
criterios jurisprudenciales establecen que para acordar una medida restrictiva
de derechos debe tratarse de un delito grave (SSTS de 20 de mayo de 1994 y 12
de enero de 1995, entre otras; SSTEDH, de 24 de abril de 1990, caso Kruslin y de
26 de abril de 1990, caso Huvig).
Sin
embargo el artículo 579.2 de la LECrim no contiene un criterio cualitativo o de
listado de delitos graves que habría de autorizar la práctica de este acto
instructorio (sistema secundado por países como Alemania, Bélgica, Finlandia) ,
ni siquiera otro criterio cuantitativo expreso que pudiera atender a la
necesidad de la intervención según un “quantum” de la pena imponer por el
delito imputado (es el caso de ordenamientos como los de Francia, Holanda,
Reino Unido, Italia y Dinamarca). Ello ha determinado dos teorías antitéticas
en torno al citado artículo: la primera que entiende que la ubicación
sistemática del artículo dentro del proceso penal común y que su párrafo
segundo contemple como destinatario de la medida al procesado y no al mero
imputado, obligan a concluir que las intervenciones telefónicas solo se
permitirían para la investigación de delitos castigados con una pena privativa
de libertad superior a los nueve años de privación de libertad (López Barja) y
la segunda, para la que el término procesado es aquí sinónimo de “imputado” por
lo que debiera reclamarse el ámbito de aplicación de estas medidas para
cualquier tipo de delito (López Fragoso). Por su parte el Tribunal Supremo ha
zanjado la cuestión en su Sentencia de 14 de junio de 1993, combinando ambas
teorías. Para ello el Tribunal Supremo estima que la medida de intervención
sólo se justifica para la investigación de delitos muy graves, aunque también
las autoriza para ilícitos leves con trascendencia social.
5º) Limitación temporal de la utilización de la
medida interceptadora de las comunicaciones telefónicas: la LECrim (artículo
579.3) autoriza periodos trimestrales individuales, pero no podrá prorrogarse
la intervención de manera indefinida o excesiva porque ello la convertiría en
desproporcionada e ilegal (STS 9 de mayo de 1994).
De
la lectura del artículo 579.3 LECrim resulta la insuficiencia de su regulación
sobre el plazo máximo de duración de las intervenciones, puesto que no existe
un límite de las prórrogas que se pueden acordar.
Sin
embargo dicho plazo de tres meses es más teórico que real, pues al devenir en
nuestro ordenamiento la intervención de defensor tras el primer acto de
imputación (arts 118.1 y 788.1) y , siendo la regla general en nuestro proceso
la publicidad de la instrucción para el imputado, a fin de evitar la
frustración de la escucha telefónica, el Juez de Instrucción ha de verse
obligado a dictar con simultaneidad a la adopción de la intervención
telefónica, otra resolución de declaración del secreto instructorio. Ahora bien,
dicha declaración del secreto del sumario o de las diligencias previas no puede
extender sus efectos por un plazo superior a un mes (art. 302.2), pues,
cumplido dicho plazo, debe el Juez permitir que el imputado tome conocimiento
de todas las actuaciones practicadas, razón por la cual la utilidad práctica de
la medida queda reducida al plazo de un mes, sin que tenga sentido alguno
solicitar prórrogas a la intervención telefónica, aun cuando, según el artículo
579.3 podrían ser ilimitadas.
Por
tanto si las escuchas se mantuvieran una vez finalizado el plazo de
intervención, carecerán de valor probatorio las escuchas efectuadas fuera de
dicho plazo. (STC de 18 de julio de 2005).
6º) Especialidad del hecho delictivo que se
investigue, pues no cabe decretar una investigación telefónica para descubrir
de manera general e indiscriminada actos delictivos (ATS 18 de junio de 1992 y
STS de 20 mayo de 1994).
7º)
La medida además recaerá sobre los teléfonos
de las personas indiciariamente implicadas, ya sean los titulares de los
teléfonos o sus usuarios habituales (STS de 25 junio de 1993), sin que pueda
extenderse a otros abonados que de manera indirecta o indeterminada pudieran
estar remotamente relacionados con los hechos que son objeto de intervención.
La
resolución judicial por la que se acuerde debe cumplir entre otros requisitos,
la determinación del destinatario de la medida (STC 49/1996), quien ha de ser
el titular del derecho al secreto de las comunicaciones (normalmente el
imputado, aunque no necesariamente) y quien no tiene que coincidir
necesariamente con el dueño del teléfono intervenido, en cuyo caso la policía
habrá de abstenerse de escuchar y grabar las conversaciones ajenas al destinatario
de la medida. Pero además se hace necesario reflejar en el auto tanto el número
de teléfono objeto de la intervención como el delito o delitos cuyo
esclarecimiento constituyen la causa y finalidad de la intervención, sin que le
sea dado a la policía la investigación de nuevos delitos, que puedan aparecer
ocasionalmente en conexión, sin solicitar inmediatamente una ampliación de la
resolución judicial de intervención.
8º) La existencia previa de indicios de la comisión
de delito y no meras sospechas o conjeturas, de tal modo de se cuente con
noticia racional del hecho delictivo que se quiera comprobar y de la
probabilidad de su existencia, así como de llegar por medio de las
intervenciones al conocimiento de los autores del ilícito, pudiendo ser estos
indicios los facilita la Policía, con la pertinente ampliación de los motivos
que el juez estimase conveniente. (STS de 18 de abril de 1994).
En
este caso deben apreciarse como motivos válidos para la afectación del derecho
al secreto de las comunicaciones, las vigilancias, seguimientos, contactos sospechosos
con personas con antecedentes en materia de drogas, carencia de actividades
laborales, viajes, etc; tales datos son fundadas sospechas, que no simples
conjeturas sin base real alguna, siendo tales sospechas, que no indicios
racionales de criminalidad, suficientes para llegar judicialmente a autorizar
una interceptación telefónica, con tal que se valoren suficientemente, en
términos de racionalidad (SSTS de 12 de marzo de 2004, 7 de marzo de 2003 y 4
de julio de 2003) .
Tal
y como señala el ATS de 18 de junio de 1992 no caben las escuchas
predelictuales o de prospección, desligadas de la realización un hecho
delictivo,. De igual modo la STS de 14 de junio de 1993 exige que la adopción
de la medida requiere la existencia, contra una persona determinada de indicios
fundamentados y contrastados, no bastando con la simple manifestación policial
de la existencia de una actividad delictiva inconcreta y difusa cuyo
protagonismo no aparece definido, sino por sospechas de los investigadores
policiales. Dicha doctrina fue reiterado en las STS de 25 de marzo de 1994 y 26
de octubre de 1995.
9º)
La existencia previa de un procedimiento de investigación penal, aunque sea la intervención de las telecomunicaciones,
la que ponga en marcha un verdadero procedimiento criminal, pero sin que puedan
autorizarse intervenciones telefónicas de carácter previo a la iniciación de
éste.
El
cumplimiento de un principio de necesidad en las intervenciones telefónicas
implica la observancia de dos presupuestos especiales, el uno de carácter
material y el otro procesal. El material ya ha sido objeto de desarrollo en el
apartado nº cuarto. El procesal lo constituye la necesidad de que la petición
de la intervención telefónica se efectúe dentro de una instrucción judicial en
curso, esto es, dentro de un sumario ordinario, en la instrucción del jurado o
en unas diligencias previas en el ámbito del proceso penal en curso.
Por
consiguiente las intervenciones telefónicas no pueden adoptarse, ni en las
diligencias policiales de prevención, ni en la investigación oficial o
preliminar a la judicial del Ministerio Fiscal, ni el curso de las atípicas
“diligencias indeterminadas”. Como afirma el Tribunal Supremo no puedan autorizarse
intervenciones telefónicas de carácter previo a la iniciación de un proceso
judicial. (STS 25 de junio de 1993 y 25 de marzo de 1994).
10º)
Que la resolución judicial
acordando la intervención telefónica se halle suficientemente motivada; riguroso requisito para el sacrificio y derogación en
casos concretos de derechos fundamentales reconocidos en la Constitución, y
cuya importancia exige del Juez una explicación razonada y razonable de acuerdo
con la ley y los principios constitucionales y en la cual encontrarán lugar la
explicitación de los indicios sobre cuya base la medida se adopte (STS de 18
de abril, 9 y 20 de mayo y 12 de septiembre de 1994), si bien esta Sala
Casacional permite la motivación por remisión al escrito de solicitud de la
policía judicial.
La
obligación de la autoridad judicial de motivar la resolución por la que dispone
una intervención telefónica constituye otra exigencia del principio de
proporcionalidad, según el cual toda resolución limitativa de un derecho
fundamental ha de ser minuciosamente motivada por la autoridad o funcionario
que la practique a fin de que en ella, se plasme el indispensable “juicio de
ponderación” sobre la necesidad de la medida (SSTC 26/1981, 62/1982, 37/1989,
85/1994 FJ 3, 181/1995; 54/1996 y, sobre todo, 49/1999; STS 12 de enero de 1995).
La aplicación de la anterior doctrina a la materia que nos ocupa, obliga a
interpretar el concepto de resolución judicial al que se refiere el artículo
18.3 CE como resolución motivada, en los términos en los que lo efectúa el
artículo 579.2 LECrim, esto es, mediante auto.
Por
ello ha de merecer el calificativo de desafortunada la STS de 3 de noviembre de
1993 conforme a la cual se autorizó una intervención telefónica mediante
providencia. Esta doctrina ha sido declarada inconstitucional por el TC en su Sentencia
181/1995.
Aun
cuando exista alguna resolución, como el caso de la STC 49/1999 que obliga a
efectuar una minuciosa e individualizada motivación, lo cierto es que la
doctrina mayoritaria es la contraria, esto es, la que permite autorizaciones
judiciales a través de la motivación por remisión (STS 343/2007 de 20 de abril;
119/2007 de 16 de febrero) a la solicitud policial (STS de 15 de octubre de
1998; 23 de octubre de 1998; 7 de marzo de 1998...).
11º)
La exigencia de control judicial en
la ordenación, desarrollo y cese de la medida de intervención (STS de 18 de
abril de 1994): “El control judicial
de la ejecución de la medida de intervención telefónica se integra en el
contenido esencial del derecho ex art. 18.3 CE, en cuanto es preciso para su
corrección y proporcionalidad” (STC
49/1999, de 5 de abril, FJ 11).
A
la luz de la jurisprudencia expuesta y de cuanto venimos diciendo,, entendemos
que “de lege ferenda” el procedimiento a seguir en materia de intervención de
las comunicaciones telefónicas, es el siguiente: Con carácter general la
intervención debe acordarse por el Juez de Instrucción objetiva y
territorialmente competente, disponiéndose por dicho órgano que se proceda
durante el periodo indicado en el Auto, a la intervención y grabación de las
escuchas por la Policía judicial. Una vez practicadas y documentadas en los
correspondientes soportes, habrá la Policía de entregar en su integridad al
Juzgado la totalidad de los originales de las cintas magnetofónicas (lo que no
ocurre, por ejemplo, las cuales, con la intervención de todas las partes
comparecidas en el proceso , serán transcritas en un acta bajo la fé del Secretario
(STS de 21 de febrero de 1991,de 2 de junio de 1995, 22 de septiembre de 1993,
12 de enero de 1995, 6 de febrero de 1995, 26 de octubre de 1995). De suerte
que de proceder la propia Policía judicial a la transcripción de las escuchas,
e incluso selección o borrado de parte de las mismas, se produciría además la vulneración
del derecho a un proceso con todas las garantías reconocido en el artículo 24.2
CE.(STC 126/2000, 14/2001,202/2001, 167/2002 y STS 191/2004, de 21 de octubre).
Pero
si a pesar de todas las garantías que se fijan jurisprudencialmente a las ya
escuetas del artículo 579, se produjera una invasión ilegítima y por tanto un
vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones o incluso de otro
derecho fundamental, ¿qué valoración debería efectuarse pues de tal prueba
obtenida ilícitamente?. Para responder a esta cuestión hemos de partir del
artículo 11.1 de la LOPJ que dispone que ”no surtirán efecto las pruebas
obtenidas directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades
fundamentales”.
A
la vista de tal precepto nuestro Tribunal Constitucional en su célebre
Sentencia 85/1994 consagró “de facto” la “doctrina del árbol del fruto
emponzoñado” , que luego ha reiterado en las SSTC 86/1995, 181/1995,
49/1996. Por su parte el Tribunal Supremo dió acogida a aquella teoría en sus
Sentencias de 6 e octubre de 1999, de 27 de febrero de 1999, de 17 de julio de
1997, de 27 de octubre de 1998 y de 14 de octubre de 1996.
Precisamente
en la citada Sentencia 85/1994 nuestro Alto Tribunal estableció que: “una vez establecido que la intervención del teléfono …vulneró
su derecho al secreto de las comunicaciones, reconocido en el artículo 18.3 CE,
hemos de concluir que todo elemento probatorio que pretendiera deducirse del
contenido de las conversaciones intervenidas no debió ser objeto de valoración
probatoria”.
En
base a ello se entiende que el Tribunal Constitucional instauró en nuestro
ordenamiento jurídico la “eficacia refleja de la prueba prohibida”, pero
ceñida exclusivamente a la valoración de la prueba derivada de las escuchas
telefónicas.
Un
poco más tarde en su Sentencia 54/1996, estimó la vulneración del derecho al secreto
de las comunicaciones por una resolución judicial de intervención telefónica en
la que ni se reflejaba ni el destinatario de la medida ni el delito
investigado; sin embargo pudo probarse la participación en el hecho delictivo
del acusado a través de otros medios de prueba que no guardaban relación de
causalidad con las escuchas ilegales.
Sin
embargo en la Sentencia 49/1996 puede apreciarse ya una vuelta por nuestro Tribunal
Constitucional a la teoría refleja, máxime cuando sí estimó vulnerado el
derecho al secreto de as comunicaciones del recurrente en amparo (el auto
judicial autorizante de las escuchas se dictó para investigar un delito contra
la salud pública y se acreditó la comisión de un ilícito penal por cohecho sin
auto de ampliación), toda vez que las escuchas efectuadas viciaron otras
pruebas que indirectamente se sustentaron en tal prueba de valoración
prohibida, estimándose además el derecho a la presunción de inocencia del
acusado.
No
solo el Alto tribunal sino el propio Tribunal Supremo incurría en vaivenes
jurisprudenciales. A modo de muestra la STS de 23 de enero de 1995 mantuvo la
teoría refleja y sin embargo la STS de 7 de julio de 1995 reflejó la teoría
directa.
Hemos
de entender que la teoría dominante en nuestra jurisprudencia es la teoría directa,
como así lo acreditan las SSTC 14/2001 de 29 de enero; 136/2000 de 29 de mayo;
8/2000 de 17 de enero, entre otras, y las SSTS de 24 de abril de 2003, 18 de
julio de 2002, 3 de junio de 2002, 28 de mayo de 2002, entre otras. Sin
perjuicio de que esta recalcitrante jurisprudencia del Tribunal Supremo haya
acogido la teoría refleja en su Sentencia de 3 de noviembre de 2003 o en la de
24 de febrero de 2003.
Para
concluir diremos que ha sido en la STC 81 /1998 donde estableció la llamada “conexión
de antijuridicidad” y que reitera la STC 167/2002 de 18 de septiembre. La
primera de ellas en su FJ 4 determina: “Esto sentado, los términos en que se halla planteado el
problema nos obligan a indagar en la ratio de la interdicción de la valoración
de las pruebas obtenidas a través del conocimiento derivado de otra realizada
vulnerando el derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas, para poder
establecer si estamos ante un supuesto en que debe aplicarse la regla general a
que nos hemos referido en el fundamento jurídico anterior, extendiendo, en
consecuencia, la prohibición de valoración a las pruebas derivadas o reflejas;
o, por el contrario, nos hallamos ante alguna de las hipótesis que permiten
excepcionarla. Según se ha dicho, tales pruebas reflejas son, desde un punto de
vista intrínseco, constitucionalmente legítimas. Por ello, para concluir que la
prohibición de valoración se extiende también a ellas, habrá de precisarse que
se hallan vinculadas a las que vulneraron el derecho fundamental sustantivo de
modo directo, esto es, habrá que establecer un nexo entre unas y otras que
permita afirmar que la ilegitimidad constitucional de las primeras se extiende
también a las segundas (conexión
de antijuridicidad) En la
presencia o ausencia de esa conexión reside, pues, la ratio de la interdicción
de valoración de las pruebas obtenidas a partir del conocimiento derivado de
otras que vulneran el derecho al secreto de las comunicaciones. Para tratar de
determinar si esa conexión de antijuridicidad existe o no, hemos de analizar,
las comunicaciones materializadas en la prueba originaria, así como la índole y
características de la vulneración del derecho al su resultado, con el fin de
determinar si, desde un punto de vista interno, su inconstitucionalidad se
transmite o no a la prueba obtenida por derivación de aquélla; pero, también
hemos de considerar, desde una perspectiva que pudiéramos denominar externa,
las necesidades esenciales de tutela que la realidad y efectividad del derecho
al secreto de las comunicaciones exige. Estas dos perspectivas son
complementarias, pues sólo si la prueba refleja resulta jurídicamente ajena a
la vulneración del derecho y la prohibición de valorarla no viene exigida por
las necesidades esenciales de tutela del mismo cabrá entender que su efectiva
apreciación es constitucionalmente legítima, al no incidir negativamente sobre
ninguno de los aspectos que configuran el contenido del derecho fundamental11/1981,
fundamento jurídico 8)”.
Por
tanto como afirma la STC de 24 de octubre de 2005 si el Tribunal fundara su convicción
sobre otras pruebas, distintas a la de la intervención telefónica , a causa de
la ilicitud, habrá de plasmar en la Sentencia “el juicio de desconexión”
de dichas pruebas con respecto a la escucha telefónica inconstitucional.
IV. Breve reseña de las comunicaciones entre abogado defensor y cliente
La cuestión es objeto de regulación en el art. 51.2 de
la Ley Orgánica 1/1979, de 26 de septiembre, General Penitenciaria (LOGP). Por
su interés para el tratamiento del tema, consideramos necesario transcribir a
continuación en su integridad el art. 51 LOGP:
“1.
Los internos estarán autorizados para comunicar periódicamente, de forma oral y
escrita, en su propia lengua, con sus familiares, amigos y representantes
acreditados de organismos e instituciones de cooperación penitenciaria, salvo
en los casos de incomunicación judicial.
Estas
comunicaciones se celebrarán de manera que se respete al máximo la intimidad y
no tendrán más restricciones, en cuanto a las personas y al modo, que las
impuestas por razones de seguridad, de interés de tratamiento y del buen orden
del establecimiento.
2.
Las comunicaciones de los internos con el abogado defensor o con el abogado
expresamente llamado en relación con asuntos penales y con los procuradores que
los representen, se celebrarán en departamentos apropiados y no podrán ser
suspendidas o intervenidas salvo por orden de la autoridad judicial y en los
supuestos de terrorismo.
3.
En los mismos departamentos podrán ser autorizados los internos a comunicar con
profesionales acreditados en lo relacionado con su actividad, con los
asistentes sociales y con sacerdotes o ministros de su religión, cuya presencia
haya sido reclamada previamente. Estas comunicaciones podrán ser intervenidas
en la forma que se establezca reglamentariamente.
4.
Las comunicaciones previstas en este artículo podrán efectuarse telefónicamente
en los casos y con las garantías que se determinen en el Reglamento.
5.
Las comunicaciones previstas en este artículo podrán efectuarse telefónicamente
en los casos y con las garantías que se determinen en el Reglamento.
6.
Las comunicaciones orales y escritas previstas en este artículo podrán ser
suspendidas o intervenidas motivadamente por el director del establecimiento,
dando cuenta a la autoridad judicial competente“.
Por
su parte el Reglamento Penitenciario vigente, aprobado por RD 190/1996, de 9 de
febrero (RCL 1996, 521, 1522), es decir, después de conocida la jurisprudencia constitucional
al respecto, contempla la intervención en su art. 48.3 en estos términos: “Las comunicaciones de los internos con el abogado
defensor o con el abogado expresamente llamado en relación con asuntos penales,
así como con los procuradores que los representen, no podrán ser suspendidas o
intervenidas, en ningún caso, por decisión administrativa. La suspensión o la
intervención de estas comunicaciones sólo podrá realizarse previa orden expresa
de la autoridad judicial“.
Los
procedimientos de intervención de comunicaciones entre internos y abogados la
ley los reserva, de forma claramente restrictiva, a casos de terrorismo o a
supuestos en los que el abogado pueda estar implicado. Esos procedimientos no
pueden ser aplicados en cualquier circunstancia, ya que ponen en peligro el
derecho de defensa y suponen una ilegítima vulneración de derechos
fundamentales que no pueden limitarse o someterse a ponderación en aras de la
investigación penal.
Efectivamente,
los dos requisitos exigidos por la LOGP para hacer posible la intervención de
las comunicaciones entre un interno y su abogado son acumulativos: autorización
judicial y que se trate de supuestos delitos de terrorismo. Así lo dice, con claridad, la STC 183/1994, de 20 de
junio, que declara “la imposibilidad constitucional de interpretar este último
precepto en el sentido de considerar alternativas las dos condiciones de orden
de la autoridad judicial” y “supuestos de terrorismo que en el mismo se
contienen”, añadiendo que “dichas condiciones habilitantes deben, por el
contrario, considerarse acumulativas“. En igual sentido se ha pronunciado la STC
58/1998, de 16 de marzo, afirmando que estos dos requisitos “debían ser
interpretados como acumulativos y no como alternativos”, criterio que ha sido
seguido y reiterado por el Tribunal Supremo en sentencias, entre otras, de 6 de
marzo de 1995 (“... la legislación penitenciaria exige, no como alternativa,
sino como acumulativas para tal restricción el “supuesto de terrorismo” y “la
orden de la autoridad judicial”) y de 23 de abril de 1997, en la cual, tras
indicar la gravedad y el peligro que supone para una sociedad democrática la
actividad terrorista, resalta que “es por ello por lo que, excepcionalmente y
sin que dicha excepción pueda contagiarse al resto del sistema, en el ámbito
personal exclusivo de los supuestos de terrorismo y en todo caso con la
especial garantía de la orden judicial previa, naturalmente ponderadora de la
necesidad, proporcionalidad y racionabilidad de la medida en cada caso
concreto, el art. 51.2 LOGP faculta para la intervención de este tipo de
comunicaciones singulares. Pero, como señala la STC 183/1994, son condiciones
habilitantes “acumulativas” el tratarse de supuestos de terrorismo y la orden
judicial, motivada y proporcionada».
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