LAS VACACIONES DERECHO Y DISFRUTE

El derecho al disfrute de vacaciones anuales retribuidas a la luz de la jurisprudencia comunitaria

14.5. Vacaciones anuales retribuidas

• (R.D.LG. 1/95, art. 38)
• (Ley 36/11)
• (R.D. 1046/13. art.4.1)

Duración
Pactada en forma individual o colectiva. Nunca inferior a treinta días naturales.
Fecha de disfrute

• Se fijará de acuerdo entre empresario y trabajador de conformidad con lo establecido en su caso en los convenios colectivos sobre planificación anual de las vacaciones.
• Si existe desacuerdo se presentará demanda ante la jurisdicción correspondiente, fijándose la fecha o fechas de disfrute, en sentencia no recurrible y en procedimiento sumario y preferente.
• El calendario de vacaciones se fijará en cada empresa. El trabajador conocerá las fechas que le corresponden dos meses antes, al menos, del comienzo previsto para las mismas.
• Cuando el período de vacaciones fijado en el calendario de vacaciones coincida en el tiempo con una incapacidad temporal derivada del embarazo, el parto o la lactancia natural o con el período de suspensión del contrato de trabajo previsto en el artículo 48.4 y 48 bis del Estatuto de los Trabajadores, se tendrá derecho a disfrutar las vacaciones en fecha distinta a la de la incapacidad temporal o a la del disfrute del permiso que por aplicación de dicho precepto le correspondiera, al finalizar el período de suspensión, aunque haya terminado el año natural a que corresponden.
• En el supuesto de que el periodo de vacaciones coincida con una incapacidad temporal por contingencias distintas a las señaladas anteriormente que imposibilite al trabajador disfrutarlas, total o parcialmente, durante el año natural a que corresponda, el trabajador podrá hacerlo una vez finalice su incapacidad y siempre que no hayan transcurrido más de dieciocho meses a partir del final del año en que se hayan originado.
• Las vacaciones no son sustituibles por compensación económica, salvo en caso de extinción de contrato de trabajo que imposibilite el disfrute de las mismas.
• En las relaciones laborales de los trabajadores eventuales o de temporada, cuando las vacaciones legales mínimas no pudieran disfrutarse, porque el período de actividad en la empresa no coincidiera con el disfrute de las vacaciones, los trabajadores percibirán, conjuntamente con el salario, la parte proporcional correspondiente a las vacaciones.

I. PLANTEAMIENTO DE LA CUESTIÓN

El derecho a vacaciones periódicas retribuidas ha sido definido como «el disfrute de un período continuado de varios días de descanso al año» (1) , «arbitrado para favorecer la restauración de las energías del trabajador» (2) y cuya finalidad es «descansar y que se retribuya ese descanso por el empresario» (3) , así como garantizar un tiempo de esparcimiento al trabajador. Pretende que el trabajador se recupere y que disfrute de un período de ocio (4) . Va más allá de la recuperación física y psicológica del trabajador, al garantizarse también el derecho del trabajador al disfrute de actividades de ocio.
Se configura como un «principio del Derecho Social Comunitario de especial importancia, respecto al cual no deben admitirse excepciones» (5) . Es un derecho subjetivo de todos los trabajadores, de manera que como aclaró el TJCE (ahora, TJUE) en la Sentencia BECTU: «un trabajador deberá normalmente poder disfrutar de un descanso efectivo, en aras de una protección eficaz de su seguridad y su salud, ya que sólo en caso de que concluya la relación laboral su art. 7, apartado 2, permite que el derecho a las vacaciones anuales retribuidas sea sustituido por una compensación financiera» (6) .
La Directiva 2003/88/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo, se opone a «las disposiciones o prácticas nacionales que supediten el derecho a vacaciones anuales retribuidas a la existencia de un tiempo de trabajo efectivo mínimo […]» (7) ; y ello en la medida en que la Directiva «no permite que los Estados miembros impidan el propio nacimiento de un derecho concedido expresamente a todos los trabajadores» (8) . Se establece la necesidad de que el descanso sea efectivo (9) .
Es su naturaleza de interrupción de la prestación laboral destinada a proporcionar un descanso remunerado al trabajador la que explica su inclusión en la normativa comunitaria de seguridad y salud en el trabajo (10) . Y es el requisito de su disfrute efectivo el que justifica la adopción de medidas tendentes a garantizar dicha efectividad (11) .
Las medidas encaminadas a garantizar su disfrute tienen dos orígenes: unas han recibido respaldo legal; otras se configuran como principios de origen jurisprudencial (12) . Entre las primeras, destacan la prohibición de compensación en metálico (13) –salvo que se extinga el contrato de trabajo (14) o devenga imposible su disfrute (15) –, la prohibición de sancionar al trabajador con la reducción de las vacaciones (art. 58.3 ET) y la imposibilidad de descontar del período vacacional todo permiso o ausencia disfrutada durante el año (16) ; entre las segundas, el hoy matizado principio de anualidad (17) .
La abundante jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (18) ha obligado al legislador español a modificar lo dispuesto en el art. 38.3 ET y a los Tribunales la interpretación y aplicación de la regulación española sobre vacaciones. Nuestro ordenamiento ha debido ajustarse a la interpretación que el TJUE ha realizado del art. 7 de la Directiva 2003/88, de 4 de noviembre. La LO 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, añadió un segundo párrafo al art. 38.3 ET. Por su parte, el RDL 3/2012, de 10 de febrero, de medidas urgentes para la reforma el mercado laboral, introdujo una nueva modificación (19) y, en concreto, añadió un párrafo final al art. 38.3 ET, en relación al cambio de fecha del período de disfrute de las vacaciones cuando coincidan con un período de incapacidad temporal.
El régimen del disfrute del derecho a vacaciones es una fuente creciente de problemas de aplicación práctica (20) , derivados, en parte, de que la Directiva 2003/88/CE ha dejado un amplio margen de disponibilidad a las regulaciones internas, lo que ha planteado dudas sobre su compatibilidad con el Derecho comunitario (21) . Estas dudas se han incrementado al incluir la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea el derecho a vacaciones como un derecho social fundamental y adquirir esta Carta el valor jurídico de los Tratados (22) . En efecto, el derecho de todo trabajador a disfrutar de vacaciones anuales retribuidas, en su condición de principio del Derecho social de la Unión Europea, está expresamente reconocido en el art. 31, apartado 2, de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (23) , a la que el art. 6 TUE, apartado 1, reconoce el mismo valor jurídico que a los Tratados (24) .
Entre todos los problemas interpretativos destacan: a) La coincidencia del derecho a vacaciones con la incapacidad temporal; b) La coincidencia del derecho a vacaciones con la baja por maternidad; y, c) El disfrute de las vacaciones fuera del período de devengo de las mismas y, en concreto, la revisión del principio de anualidad.

II. COINCIDENCIA DE LAS VACACIONES CON LA BAJA POR MATERNIDAD

1. La jurisprudencia comunitaria

El TJCE dicta diversas Sentencias en interpretación de lo dispuesto en la Directiva 2003/88/CE, del Consejo, de 4 de noviembre, que obligarán a nuestro Tribunal Supremo a variar su doctrina mantenida hasta la fecha en los supuestos de incapacidad temporal derivada de embarazo, parto o lactancia natural. Veamos en qué términos.
El primer pronunciamiento es el Asunto Merino Gómez, Sentencia de 18 de marzo de 2004 (25) . La Sra. Merino Gómez prestaba servicios en una empresa desde 1994 con la categoría profesional de operaria. Estuvo de baja por maternidad del 5 de mayo al 24 de agosto de 2001. La trabajadora solicitó disfrutar sus vacaciones a continuación de la finalización de su período de baja. Su petición fue rechazada por la empresa. Al plantear cuestión prejudicial, el Juzgado de lo Social español analiza la doctrina jurisprudencial de nuestro país, que aboga –en ese momento– por la imposibilidad del disfrute de las vacaciones en los supuestos de solapamiento con la baja por maternidad, cuando las fechas de disfrute de las vacaciones anuales se hubieran fijado en acuerdo colectivo y decide plantear cuestión prejudicial (26) .
En esta Sentencia, sin llegar a reconocer la existencia de un derecho fundamental a las vacaciones, el Tribunal de Justicia explica que se configuran como un «principio del Derecho Social Comunitario de especial importancia, respecto al cual no deben admitirse excepciones» (27) . La finalidad perseguida por ambas instituciones es distinta: mientras el permiso por maternidad pretende la recuperación de la mujer y su relación con el hijo recién nacido, aquellas persiguen la recuperación física y el esparcimiento de la trabajadora (28) . En consecuencia, una trabajadora tiene derecho a disfrutar de sus vacaciones en un período distinto al de su baja por maternidad. En los supuestos de coincidencia temporal del derecho al disfrute de vacaciones y de la baja por maternidad, ambos habrán de respetarse (29) . El TJCE trata de evitar que un permiso garantizado por el Derecho comunitario (el permiso de maternidad) pueda menoscabar el disfrute de otro derecho garantizado por el Derecho comunitario (el derecho a vacaciones) (30) . Ello implica el reconocimiento del derecho al cambio de fechas pactadas para el disfrute de las vacaciones en el caso de que se superponga con la baja de maternidad, con independencia, además, de que dichas fechas se hayan negociado vía autonomía colectiva (31) . El precepto impone a los Estados una obligación de resultado: los trabajadores han de disponer de un «período de al menos cuatro semanas de vacaciones anuales retribuidas».
El TJCE basa su decisión en la hoy derogada Directiva 93/104/CE del Consejo, de 23 de noviembre, reguladora de diversos aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo (32) , que exige a los Estados miembros el respeto de las vacaciones anuales y excluye la posibilidad de excepcionar su disfrute (33) ; en segundo lugar, en la Directiva 76/207/CEE del Consejo, de 9 de febrero, relativa a la aplicación del principio de igualdad entre hombres y mujeres (34) ; y, en fin, en la Directiva 92/85/CEE del Consejo, de 19 de octubre, relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y salud en el trabajo de la trabajadora embarazada, que establece que deberán respetarse los derechos inherentes al contrato de trabajo de las trabajadoras que se encuentren en permiso de maternidad (35) .
Otra cuestión de interés es la relativa al disfrute de vacaciones anuales retribuidas de las trabajadoras embarazadas, que no han podido disfrutar de su período de vacaciones en los días pactados y que pasan a prestar servicios a tiempo parcial. La cuestión fue resuelta en el Asunto Bianca Brandes v. Land Niedersachsen, de 13 de junio de 2013 (C-415/12). La Sra. Brandes trabajaba a tiempo completo para el Land Niedersachsen en virtud de un contrato de trabajo por tiempo indefinido celebrado en 2009. Dio a luz el 22 de diciembre de 2010. Al término de su permiso de maternidad, disfrutó de un permiso parental que finalizó el 21 de diciembre de 2011. A partir del 22 de diciembre de 2011, trabajó a tiempo parcial tres días a la semana. Habida cuenta su situación personal, la Sra. Brandes no pudo disfrutar, en 2010 y en 2011, respectivamente, de 22 días y de 7 días de vacaciones anuales retribuidas, calculados sobre la base de su trabajo a tiempo completo. Solicita que se reconozca su derecho a disfrutar de los días de vacaciones retribuidas mencionados. Con apoyo en el Asunto Zentralbetriebsrat der Landeskrankenhäuser Tirols (36) , el Tribunal recuerda que: «el disfrute de las vacaciones anuales en un período posterior al período de referencia no tiene ninguna relación con la jornada de trabajo realizada por el trabajador durante dicho período posterior. Por tanto, la modificación, y, en particular, la disminución de la jornada de trabajo de tiempo completo a tiempo parcial no puede reducir el derecho a las vacaciones anuales que el trabajador ha adquirido durante el período de referencia de trabajo a tiempo completo. […] La disminución del derecho a las vacaciones anuales en relación con el concedido por un periodo de trabajo a tiempo completo está justificada por razones objetivas. En cambio, el citado principio no puede aplicarse ex post a un derecho de vacaciones anuales adquirido por un período de trabajo a jornada completa».
La consideración del derecho a vacaciones como un principio de Derecho social comunitario de especial relevancia, respecto del que no cabe establecer excepciones, la prohibición de imponer requisitos que impidan el surgimiento del derecho y la garantía del disfrute del descanso anual retribuido es una doctrina del TJUE que va a ser reiterada en todas sus Sentencias posteriores. Su recepción en la jurisprudencia española no fue inmediata.

2. La recepción de la jurisprudencia comunitaria en la jurisprudencia española

La nueva situación fue recogida en nuestro país por la STS de 10 de noviembre de 2005 (R.º 4291/2004). En este pronunciamiento el Tribunal Supremo consideró que:

«La coincidencia en el tiempo de una baja por incapacidad temporal, devenida bien sea de enfermedad común o por maternidad, con el período preestablecido en la empresa para el disfrute de vacaciones, responde a la protección y defensa de un interés jurídico, completamente distinto al que es propio del descanso por vacación anual. En el primer caso, lo que se pretende es la atención médica y la curación de un determinado proceso patológico, singularizándose la baja por maternidad por el necesario descanso que la mujer precisa después del parto y en la obligada atención que ha de prestar a la criatura recién nacida, intereses u objetivos éstos que son claramente distintos del que se protege con la vacación anual y que no es otro que el de propiciar una recuperación, tanto física como psíquica, tras la prestación, continuada o no, de servicios durante todo el año en la empresa» (37) .

El Tribunal Supremo cita expresamente la Sentencia Merino Gómez (38) y termina afirmando la necesidad de hacer compatible el derecho al disfrute de vacaciones con la baja por maternidad.
Resulta de interés la STC 324/2006, de 20 de noviembre (39) , que resuelve un supuesto similar al contemplado por la Sentencia Merino Gómez (40) . En el caso analizado por el Tribunal Constitucional se había denegado a la trabajadora el disfrute de las vacaciones una vez terminada su baja por maternidad. En este pronunciamiento, el Tribunal Constitucional explica cómo las normas estatales y convencionales que regulan el derecho al disfrute de vacaciones anuales retribuidas establecen dos limitaciones. En primer lugar, la fijación de un período concreto para su disfrute y, en segundo lugar, la determinación del año natural como arco temporal en el que deben disfrutarse. Son restricciones que responden fundamentalmente a intereses organizativos y que implican que:

«El trabajador que por causas no achacables al empleador, especialmente debido a una incapacidad laboral, no pueda disfrutar de sus vacaciones en el período determinado ni dentro del plazo máximo, pierde el derecho a ellas» (F. J. 5º).

Ahora bien, la regla anterior no juega, nos dice el Tribunal Constitucional, en los supuestos de coincidencia del período de disfrute de vacaciones con el período de baja por maternidad, en la medida en que el art. 14 CE veda todo trato diferencial basado en la maternidad de una trabajadora. Y así:

«Una restricción de derechos que podría resultar constitucionalmente legítima si trae origen en causas de fuerza mayor, como es la enfermedad del trabajador, resulta vetada si se anuda a una causa tan íntimamente unida con el sexo como es la maternidad […]. Las bajas laborales por esta causa [maternidad] son diferentes de las que se deben a una enfermedad. El carácter justificador de las necesidades de organización del servicio público que puede valer como respaldo de la limitación temporal del derecho a las vacaciones –e incluso su pérdida– en caso de enfermedad, no puede operar en contra de la protección a las madres garantizada constitucionalmente» (F. J. 6º).

Para concluir que:

«La negativa a que la recurrente pudiera disfrutar de sus vacaciones anuales retribuidas, en cuanto se fundó en el momento y las circunstancias de su embarazo y posterior maternidad, constituyó un supuesto de discriminación directa por razón de sexo» (F. J. 6º).

La postura del Tribunal Constitucional se alinea con la mantenida por el Tribunal Supremo, al defender una diferencia en el disfrute de las vacaciones anuales retribuidas según coincida con una baja por maternidad o por enfermedad.
En este contexto, el legislador modificó el art. 38.3 ET y reguló expresamente los supuestos de coincidencia del disfrute vacaciones y la baja por maternidad y, en concreto, la modificación de la fecha de las vacaciones. La LO 3/2007, 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres (BOE de 23 de marzo), añadió un segundo párrafo a dicho precepto en los siguientes términos:

«Cuando el período de vacaciones fijado en el calendario de vacaciones de la empresa al que se refiere el párrafo anterior coincida en el tiempo con una incapacidad temporal derivada del embarazo, el parto o la lactancia natural o con el período de suspensión del contrato de trabajo previsto en el artículo 48.4 de esta Ley, se tendrá derecho a disfrutar las vacaciones en fecha distinta a la de la incapacidad temporal o a la del disfrute del permiso que por aplicación de dicho precepto le correspondiera, al finalizar el período de suspensión, aunque haya terminado el año natural a que correspondan».

Al olvidar incorporar a dicho precepto la coincidencia del disfrute de vacaciones con el permiso de paternidad (41) , el legislador introdujo una nueva modificación en el art. 38.3 ET y resolvió la cuestión en la L 3/2012, de 7 de julio, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral (42) .
El legislador español optó por una regulación más favorable que la contenida en la doctrina Merino Gómez, al permitir el cambio de fechas en alguna de las siguientes situaciones (43) :

• - Suspensión del contrato de trabajo prevista en el art. 48.4 ET: por parto, adopción o acogimiento.
• - Suspensión del contrato de trabajo prevista en el art. 48.bis ET: permiso de paternidad (44) .
• - Suspensión del contrato de trabajo por incapacidad temporal derivada de embarazo, parto o lactancia natural.

En los supuestos descritos se permite el cambio de fechas en el disfrute de vacaciones. Desde la entrada en vigor de la LO 3/2007, 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres (BOE de 23 de marzo), se produce una distinción entre la incapacidad temporal derivada de embarazo, parto o lactancia natural y el resto de supuestos de incapacidad temporal (45) .

3. El principio de anualidad

En el Asunto Federatie Nederlandse Vakbeweging contra Staat der Nederlanden, Sentencia de 6 de abril de 2006 (46) , el TJCE establece la posibilidad de transferir los días de vacaciones no disfrutados al año posterior, así como la no compensación económica salvo en los supuestos de finalización de la relación laboral. Los hechos de los que trae causa esta Sentencia son los siguientes: en un folleto publicado por el Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales de los Países Bajos, se interpreta la normativa neerlandesa sobre el derecho al disfrute de vacaciones anuales retribuidas en el sentido de que empresarios y trabajadores pueden pactar, durante la vigencia del contrato, la compensación económica de las vacaciones no disfrutadas en el año en curso. El gobierno neerlandés entendía que los días de vacaciones acumulados en años anteriores excedían del mínimo legal y podían, en consecuencia, ser compensados económicamente, renunciando a su disfrute efectivo. Disconforme con dicha interpretación, el sindicato FNV presentó demanda ante el Rechtbankte´s-Gravenhage. El Gerechsthofte´s-Gravenhage, que conoce del Asunto en apelación, decide presentar cuestión prejudicial. El TJCE considera no ajustada a Derecho comunitario la compensación económica de las vacaciones anuales no disfrutadas (47) y admite su disfrute aunque haya terminado el año natural en que correspondan. Y ello en la medida en que:

«El derecho de cada trabajador a disfrutar de vacaciones anuales retribuidas debe considerarse un principio del Derecho social comunitario de especial importancia, respecto al cual no pueden establecerse excepciones y cuya aplicación por parte de las autoridades nacionales competentes únicamente puede efectuarse respetando los límites establecidos expresamente por la propia Directiva […]. La Directiva establece, además, la regla de que el trabajador debe normalmente poder disfrutar de un descanso efectivo, en aras de una protección eficaz de su seguridad y de su salud, ya que sólo en caso de que concluya la relación laboral su artículo 7, apartado 2, permite que el derecho a las vacaciones anuales retribuidas sea sustituido por una compensación económica […]. Es cierto que el efecto positivo de estas vacaciones para la seguridad y salud del trabajador se despliega plenamente cuando se disfrutan en el año previsto, es decir, durante el año en curso. Sin embargo este tiempo de reposo no pierde interés a este respecto si se disfruta en un período posterior».

El no disfrute de las vacaciones en el año en curso no puede conllevar la pérdida definitiva del derecho a su disfrute, ni su mera compensación económica. El TJCE apuesta por permitir su transferibilidad para evitar su caducidad y garantizar el descanso efectivo del trabajador, en la medida en que –nos dice– el art. 7 de la Directiva 2003/88/CE, del Consejo, de 4 de noviembre, impone la transferencia de su disfrute al año posterior (48) .
En este sentido, el nuevo art. 38.3 ET matiza el principio de anualidad, al considerar que las vacaciones deben disfrutarse dentro del año natural que genera el derecho a las vacaciones. Introduce una excepción al principio general de anualidad al admitir su disfrute «aunque haya terminado el año natural a que corresponden» (art. 38.3 ET).

III. LA COINCIDENCIA DEL DERECHO A VACACIONES CON LA BAJA POR INCAPACIDAD TEMPORAL

En este apartado no analizaremos la cuestión relativa a la imputación de ausencias del trabajo al período vacacional, al encontrarse resuelta por el art. 5.4 del Convenio núm. 132 de la OIT (49) y por el art. 16.b (50) de la Directiva 2003/88/CE, del Consejo, de 4 de noviembre, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo (51) . Nuestro estudio se centrará en la repercusión de la incapacidad temporal en el disfrute del período vacacional y, en concreto, en intentar aclarar si la incapacidad laboral, que coincida total o parcialmente con el período de disfrute de las vacaciones, da derecho o no al señalamiento de un nuevo período vacacional, permitiendo la recuperación del tiempo no disfrutado. Esta jurisprudencia comunitaria ha sido la que más pronunciamientos jurisprudenciales del TJUE ha suscitado y finalmente, ha provocado un cambio en la doctrina de nuestro Tribunal Supremo y la reforma del art. 38.3 ET. Veamos en qué ha consistido dicha evolución.

1. La postura tradicional de nuestros Tribunales: el trabajador ha de soportar los efectos negativos de la baja por incapacidad temporal

Nuestros Tribunales, salvo en supuestos excepcionales (52) en los que la negociación colectiva lo preveía (53) o se estaba ante una condición más beneficiosa (54) , habían defendido que si el período de disfrute de vacaciones coincidía con el período de baja por incapacidad temporal, no cabía el disfrute de las vacaciones en época distinta, ni su compensación económica (55) . Los argumentos para rechazar el cambio de fechas eran varios: La enfermedad y el accidente laboral son manifestaciones del caso fortuito, sin que pueda pretenderse que los efectos negativos de dichas situaciones repercutan en el empresario (56) . A ello se suma el hecho de que un nuevo señalamiento de carácter individual de la fecha de disfrute de las vacaciones podría ir en contra del pacto general establecido en convenio colectivo (57) . Y, en fin, asegurar al trabajador no sólo el disfrute de un período de vacaciones retribuidas, sino garantizar, además, su disfrute en un buen estado de salud excede con creces la obligación legalmente impuesta al empresario (58) , que es de medios y no de resultado (59) .
Dada la argumentación empleada por el Tribunal Supremo en su pronunciamiento de 10 de noviembre de 2005 (R.º 4291/2004), parecía que la misma doctrina podía ser aplicable no sólo a la coincidencia de las vacaciones con la maternidad, sino también a la coincidencia con cualquier situación de incapacidad temporal, fuera cual fuera el origen de ésta. Ciertamente no son equivalentes incapacidad temporal y maternidad, pero se trata de supuestos similares, por lo que cabía pensar que la doctrina jurisprudencial dictada en los casos de coincidencia de disfrute de vacaciones y baja por maternidad, sería trasladable a su coincidencia con la baja por incapacidad temporal.
Y así lo confirmó el Tribunal Supremo en su Sentencia de 21 de marzo de 2006 (R.º 681/2005), en la que el conflicto se refería a la superposición temporal de una incapacidad temporal y las vacaciones del personal estatutario dependiente del Servicio Andaluz de Salud.
En este pronunciamiento el Tribunal Supremo señaló que:

«Tiene que ser distinto el tratamiento que merece la incapacidad temporal que surge durante el disfrute de la vacación, pues es un riesgo que en tal situación ha de asumir el propio trabajador, con aquella otra que se produce con anterioridad al período vacacional y que impide el disfrute de éste en la fecha preestablecida en el calendario previsto, a tal efecto en la empresa. En este último caso, […] necesariamente ha de hacerse compatible el derecho a la baja por incapacidad temporal, sea ésta por enfermedad común o por maternidad, con el correspondiente al disfrute de la vacación anual».

Contrariamente a esta tendencia jurisprudencial que parecía ir consolidándose y en la que se reconocía la posibilidad de hacer compatible el disfrute de las vacaciones con la baja por incapacidad temporal, cualquiera que fuera su origen, la STS de 11 de julio de 2006 (R.º 87/2005) cambió nuevamente el sentido de esta última. Se inclinó por una interpretación restrictiva del derecho al disfrute de vacaciones anuales. Consideró que sólo procedía el señalamiento de una nueva fecha en los supuestos de superposición con la baja de maternidad (60) .
En la demanda promotora de conflicto colectivo se postuló que se declarara la existencia del derecho adquirido por los trabajadores de la empresa demandada a disfrutar posteriormente sus períodos de vacaciones cuando durante el período inicialmente previsto los trabajadores se encontrasen en situación de baja médica por cualquier causa. En este pronunciamiento, el Tribunal Supremo no considera aplicable la doctrina contenida en la Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Merino Gómez (61) , al entender que dicha doctrina:

«Hace referencia a la protección del derecho de la mujer al descanso post-parto para su rehabilitación física y para el cuidado de la criatura que dio a luz, sin que por tanto, quepa extender dicha doctrina […], aún en caso, como el que se enjuicia en estos autos, relativo al derecho a disfrutar, en período distinto al establecido en el calendario vacaciones, el permiso de vacaciones cuando se superpone una situación de incapacidad temporal que impide su disfrute en el tiempo, previamente, establecido en la empresa».

Reiteró su doctrina, en la Sentencia de 3 de octubre de 2007 (62) , dictada por el Pleno de la Sala. Y, en concreto, consideró que: «La finalidad de las vacaciones anuales pagadas está estrechamente unida a la defensa de la salud del trabajador. Así lo acreditan el tenor literal del art. 40.2 CE y la inclusión de las mismas en la Directiva comunitaria 93/104. Como dice el preámbulo de esta última, "para garantizar la salud y la seguridad de los trabajadores de la Comunidad, éstos deberán poder disfrutar de períodos mínimos de descanso –diario, semanal y anual– y de períodos de pausa adecuados". Precisando un poco más la afirmación anterior, podemos decir que el descanso anual o periódico que garantiza el instituto de las vacaciones tiene por objeto reparar no sólo la fatiga energética, resultante de un esfuerzo físico y mental continuado, sino también la fatiga ambiental, resultante de las diversas constricciones que pueden derivarse del trabajo, del medio de trabajo y del modo de vida que su realización conlleva. Como dice el art. 10 del Convenio OIT 132, con las vacaciones se trata de procurar al trabajador "oportunidades" de "descanso" y también, en lo posible, de "distracción". El tiempo de vacaciones ha de ser, por tanto, tiempo libre o tiempo de ocio, en la acepción primera del Diccionario de la Real Academia Española ("cesación del trabajo, inacción o total omisión de la actividad")» (63) .
La obligación del empresario de respetar el derecho a vacaciones es una obligación de medios y no de resultados, «que se ciñe, salvo ampliación convencional o contractual de su contenido, a la libranza de las fechas fijadas en un acuerdo individual de vacaciones o en un acuerdo colectivo de planificación y fijación del calendario de vacaciones. Así lo establece implícitamente el art. 38 ET. Estos acuerdos bilaterales de determinación de la fecha de disfrute de las vacaciones tienen un claro propósito de ajuste o compromiso entre el interés productivo del empresario y el interés del trabajador a desarrollar actividades de tiempo libre en el período de vacaciones. Como sucede en todo ajuste o compromiso, puede haber sacrificios y cesiones de preferencias por una u otra parte. Entre los sacrificios posibles para el empresario figura la imposibilidad de contar con el trabajador durante los días señalados de vacaciones; entre los sacrificios posibles para el trabajador figura la asunción del riesgo de incapacidad temporal una vez que el período de vacaciones ha sido fijado regularmente» (64) .
No compartimos esta doctrina jurisprudencial como ya tuvimos ocasión de exponer (65) . Si bien los pronunciamientos del Tribunal Supremo de 10 de noviembre de 2005 (R.º 4291/2004) y 21 de marzo de 2006 (R.º 681/2005) se inclinaron por una interpretación, a nuestro juicio, acorde con la doctrina comunitaria, la STS de 3 de octubre de 2007 (R.º 5068/2005), así como la jurisprudencia posterior (66) , se apartan de ella al ofrecer una interpretación restrictiva, sin presentar previamente cuestión prejudicial para conocer si esta nueva interpretación era o no acorde, por una parte, con lo dispuesto en la Directiva 2003/88/CE, de 4 de noviembre y, por otra, con la consideración del derecho a vacaciones anuales retribuidas como un principio básico del Derecho social comunitario, respecto del que no pueden establecerse excepciones.
No se produce, a nuestro entender, una identidad de finalidades entre la incapacidad temporal y las vacaciones, pues mientras que en la primera el objetivo es la recuperación de la salud del trabajador, éstas tienen una finalidad preventiva, de recuperación física y psicológica del trabajador después de haber prestado servicios durante un período de tiempo determinado. Y difícilmente puede cumplirse este propósito si el trabajador está de baja por enfermedad (67) .
En el año 2009, justo antes de dictarse el Asunto Vicente Pereda Vicente Pereda y Madrid movilidad, S.A., STJCE de 10 de septiembre de 2009 (Asunto C-277/08), el Tribunal Supremo –seguramente en previsión del resultado de la cuestión prejudicial planteada (68) – reformula su doctrina. En su Sentencia de 24 de junio de 2009 (R.º 1542/2008) considera que:

«La referida obligación de "medios" que a la empresa corresponde no se limita a fijar o pactar la fecha en que el trabajador haya de gozar de su descanso anual, sino que igualmente ha de extenderse a revisar la misma –si ello fuere compatible con los legítimos intereses empresariales en juego– en aquellos supuestos en los que un hecho obstativo posterior [así, la IT] enervase la posibilidad de que el operario disfrute de un derecho constitucionalmente garantizado y propio de un Estado social».

Para concluir:

«La situación de incapacidad temporal, que surge con anterioridad al período vacacional establecido y que impide disfrutar de este último en la fecha señalada, tampoco puede ni debe erigirse en impedimento que neutralice el derecho al disfrute de dicha vacación anual que todo trabajador ostenta por la prestación de servicios en la empresa. Y es conveniente señalar, al respecto, que tiene que ser distinto el tratamiento que merece la incapacidad temporal que surge durante el disfrute de la vacación, pues es un riesgo que, en tal situación, ha de asumir el propio trabajador, con aquella otra que se produce con anterioridad al período vacacional y que impide el disfrute de éste en la fecha preestablecida en el calendario previsto, a tal efecto, en la empresa. En este último caso... necesariamente, ha de hacerse compatible el derecho a la baja por incapacidad temporal, sea esta por enfermedad común o por maternidad, con el correspondiente al disfrute de la vacación anual».

Y tampoco parece estar de más el destacar que ese criterio de nuestra precedente jurisprudencia estaba ya en la línea la STJCE 06/Abril/2006 [Asunto Federatie Nederlandse Vakbeweging], que proclamó la existencia del derecho a disfrutar vacaciones en el año posterior al su devengo; y que esa extensión de la doctrina comunitaria sobre el derecho a las vacaciones más allá de la perspectiva discriminatoria que se había utilizado en la Sentencia Merino Gómez [tal como hizo la jurisprudencia que antes citamos], es precisamente la que lleva a cabo la Sentencia Schultz-Hoff.
Esta sentencia no supuso la plena adecuación de la jurisprudencia nacional a la comunitaria. Estableció una distinción entre la incapacidad temporal originada con anterioridad al inicio del disfrute de las vacaciones y aquella originada una vez que el trabajador ha empezado sus vacaciones. En el primer caso, el trabajador tendría derecho al cambio de fechas; en el segundo, no, al tratarse de un riesgo que ha de asumir el trabajador. Esta doctrina jurisprudencial no era acorde, a nuestro juicio, con la comunitaria, que no establecía excepción alguna al disfrute de las vacaciones (69) . La resistencia de nuestro Tribunal Supremo a permitir el cambio de fechas en todos los supuestos, como consideraba la jurisprudencia comunitaria, era evidente y se reiteró en posteriores pronunciamientos (70) .

2. La coincidencia de las vacaciones e incapacidad temporal en la jurisprudencia comunitaria: el señalamiento de una nueva fecha de disfrute

¿Qué sucede en los supuestos en los que coinciden una situación de baja por incapacidad temporal derivada de enfermedad común o riesgos profesionales y el período de disfrute anual de vacaciones? ¿Cabe modificar la fecha de disfrute de las vacaciones en los supuestos de solapamiento con una baja por enfermedad?
Nuestros Tribunales venían defendiendo que si el trabajador no puede disfrutar de las vacaciones en el período prefijado en el año natural por este motivo, pierde el derecho al disfrute, en la medida en que «no tiene derecho a señalamiento de un período vacacional distinto» (71) ; postura, en nuestra opinión, contraria al Derecho comunitario (72) y a la interpretación que del mismo habían llevado a cabo los Asuntos Merino Gómez (73) , Federatie Nederlandse Vakbeweging (74) y posteriormente los Asuntos acumulados Schultz-Hoff c. Deutsche Rentenversicherung Bund (75) y Stringer y otros c. Her Majesty´s Revenu and Customs (76) .
Estos dos últimos pronunciamientos traen causa de una cuestión prejudicial planteada para conocer la interpretación del art. 7 de la Directiva 2003/88/CE, del Consejo, en los supuestos de coincidencia de la baja por incapacidad temporal y el disfrute de las vacaciones anuales retribuidas. En concreto, se preguntaba por la incidencia de la incapacidad temporal derivada de enfermedad sobre el derecho al disfrute de vacaciones anuales retribuidas, su posible disfrute en momento posterior a la situación de baja o, en el supuesto de extinción de la relación laboral, su posible compensación económica.
En el Asunto Schultz-Hoff (77) , el trabajador prestó sus servicios retribuidos hasta septiembre del 2004. Causó baja por incapacidad temporal y fue declarado en situación de incapacidad permanente en septiembre de 2005. Presentó reclamación de cantidad por las vacaciones no disfrutadas durante los años 2004 y 2005. Su petición fue desestimada por el Bundesarbeitsgericht. El tribunal alemán consideró que el derecho a percibir una compensación económica por las vacaciones no disfrutadas caduca al finalizar el año, por lo que si el trabajador permanece de baja por incapacidad temporal llegado ese momento, el empresario no está obligado a abonar dicha compensación económica (78) . Interpuesto recurso, el Landesarbeitsgericht plantea cuestión prejudicial al TJCE en la que solicita aclaración del alcance del art. 7 de la Directiva 2003/88/CE, del Consejo, en estos supuestos (79) . Pregunta si el derecho a las vacaciones se extingue una vez finalizado el año de devengo y el trabajador no ha disfrutado de ellas por haber pasado el año de baja por incapacidad temporal o sólo parte del año de baja por incapacidad temporal, que se ha prolongado hasta la finalización del período de devengo (80) .
Por su parte, en el Asunto Stringer y otros (81) , un trabajador, ausente por incapacidad temporal, comunica a la empresa su voluntad de disfrutar de las vacaciones anuales retribuidas. Otros trabajadores de la empresa, de baja por incapacidad temporal, reclaman a la empresa una compensación económica por las vacaciones anuales no disfrutadas. La House of Lords británica plantea cuestión prejudicial por dos cuestiones (82) : a) ¿Puede un trabajador de baja por enfermedad disfrutar de sus vacaciones anuales en un momento distinto?; y, b) ¿Está la empresa obligada a abonar una compensación económica a los trabajadores que no han disfrutados de sus vacaciones por encontrarse en situación de baja por incapacidad temporal? (83) .
En la Sentencia, que resuelve ambos conflictos, el TJCE recuerda la finalidad de cada permiso (el de vacaciones y el correspondiente a la baja por enfermedad) y cómo el disfrute de uno de ellos no puede menoscabar el derecho al disfrute del otro, al estar ambos garantizados por el Derecho comunitario. Reitera su conocida doctrina según la cual, el derecho a vacaciones anuales retribuidas es «un principio del Derecho social comunitario de especial importancia, al que no pueden establecerse excepciones y que debe aplicarse respetando los límites establecidos por la Directiva 2003/88/CE, sin que puedan sustituirse por una compensación económica salvo en el caso de que concluya la relación laboral, de modo que el trabajador disfrute de un descanso efectivo, con el objeto de garantizar la protección de su seguridad y salud y para que disponga de un período de ocio y esparcimiento» (84) . Considera que, en los supuestos de coincidencia del período de disfrute de las vacaciones anuales retribuidas y de la baja por incapacidad temporal derivada de enfermedad, habrán de respetarse los límites impuestos por la Directiva 2003/88/CE, del Consejo. Esta Directiva, continúa el TJCE, «se refiere a todos los trabajadores», con independencia de que trabajen o se encuentren de baja por enfermedad debidamente prescrita (85) y, en consecuencia, en los supuestos de coincidencia de ambos permisos, debe permitirse la transferencia del disfrute de las vacaciones a un momento posterior (86) .
En consecuencia, son contrarias al Derecho comunitario las disposiciones o prácticas nacionales que declaren extinguido el derecho al disfrute de vacaciones anuales retribuidas al finalizar el período de devengo, si el trabajador se ha encontrado en situación de baja por enfermedad. También lo son las disposiciones o prácticas nacionales que, en aquellos supuestos en los que no sea posible la transferencia del disfrute de las vacaciones a un momento posterior, impidan su compensación económica.
La doctrina del TJCE puede resumirse en los siguientes términos: el período de vacaciones anuales retribuidas debe disfrutarse efectivamente y en su momento, para garantizar el derecho a la seguridad y salud de los trabajadores. Ahora bien, si no es posible, habrá de procederse a su disfrute posterior, sin que quepa su compensación económica salvo en los supuestos de finalización de la relación laboral. Es posible, en consecuencia, su disfrute fuera del período de devengo, siendo indiferente que el trabajador reclame su derecho antes o después de causar baja por enfermedad (87) . Esto implica una matización del principio de anualidad, en base al cual las vacaciones han de disfrutarse en el año natural del devengo del derecho.
Esta doctrina, que apuesta por hacer prevalecer el disfrute real, efectivo y completo de las vacaciones, era vinculante para nuestro Tribunal Supremo e implicaba un cambio en la tesis por él defendida y sobre todo en el centro de gravedad en torno al cual giraba su razonamiento: de vincular el descanso a la naturaleza anual del derecho a vacaciones, habrá de pasar a vincularlo a su finalidad y a los intereses y valores en juego.
En fin, la doctrina contenida en el Asunto Schultz-Hoff fue completada por el Asunto KHS, Sentencia de 22 de noviembre de 2011 (88) y el Asunto Neidel, Sentencia de 3 de mayo de 2012 (Asunto C-337/10). En el primer pronunciamiento, el TJUE considera que finalidad de las vacaciones es doble: «permitir que el trabajador descanse de la ejecución de las tareas que le incumben según su contrato de trabajo, por una parte, y por otra que disponga de un período de ocio o esparcimiento». Queda cuestionada si su disfrute se dilata excesivamente en el tiempo una vez agotado el período anual de devengo. Y así, «más allá de ese límite, las vacaciones anuales carecen de su efecto positivo para el trabajador en su calidad de tiempo de descanso y sólo conservan su condición de período de ocio y esparcimiento». El trabajador no está, por tanto, facultado para acumular ilimitadamente períodos de disfrute de vacaciones. El Tribunal admite que el ordenamiento nacional pueda limitar el disfrute de las vacaciones una vez finalizado el período de devengo, caducando el derecho una vez transcurrido el mismo. En el Asunto Neidel, el TJUE reitera que el disfrute de las vacaciones una vez finalizado el período de devengo no es ilimitado (89) .
Otro Asunto de interés es el caso Vicente Pereda y Madrid movilidad, S.A., STJCE de 10 de septiembre de 2009 (Asunto C-277/08). Al Sr. Pereda le correspondían unos determinados días de vacaciones según el calendario pactado con la empresa (90) . Unos días antes del inicio de las vacaciones, sufrió un accidente de trabajo. Estuvo de baja hasta el penúltimo día de disfrute de sus vacaciones. Solicitó el cambio de fechas, al objeto de poder disfrutarlas a continuación de su baja, solicitud que fue rechazada. El TJCE aclara que es conforme a la Directiva que se pierda el derecho al disfrute de las vacaciones cuando no se ejerce dentro del período de referencia –siempre y cuando el trabajador haya tenido la posibilidad efectiva de ejercitarlo–. En caso de que no haya sido así, no se extingue al finalizar el período de devengo. En consecuencia,

«Un trabajador que se encuentre en situación de incapacidad temporal durante un período de vacaciones anuales fijado previamente tiene derecho, a petición suya y al objeto de poder disfrutar efectivamente sus vacaciones anuales, a tomarlas en fecha distinta a la de la incapacidad temporal».

Asimismo debe entenderse que:

«La fijación de este nuevo período de vacaciones anuales, cuya duración equivaldrá al tiempo en que hayan coincidido el período de vacaciones anuales fijado inicialmente y la incapacidad temporal, está sometida a las disposiciones y procedimientos de Derecho nacional aplicables a la fijación de las vacaciones de los trabajadores, teniendo en cuenta los diversos intereses concurrentes y, en particular, las razones imperiosas que se derivan de los intereses de la empresa. En caso de que el trabajador no desee disfrutar las vacaciones anuales durante el período de incapacidad, debe asignársele un período distinto para su disfrute».

Incluso si existe un interés empresarial que se oponga al disfrute de las vacaciones en otro momento,

«El empresario está obligado a asignar al trabajador otro período de vacaciones anuales que éste proponga y que sea compatible con dichos intereses, sin excluir a priori que ese período pueda estar fuera del período de referencia de las vacaciones anuales en cuestión».

En el Asunto Domínguez, Sentencia de 24 de enero de 2012 (91) , el TJUE aborda de nuevo la cuestión. La Sra. Domínguez prestaba servicios como personal laboral en un organismo de la Seguridad Social. Sufrió un accidente in itinere. Solicitó el disfrute de las vacaciones o subsidiariamente el pago de una compensación económica. Su petición fue rechazada. El TJUE considera que:

«El artículo 7, apartado 1, de la Directiva 2003/88 debe interpretarse en el sentido de que se opone a disposiciones o prácticas nacionales que supediten el derecho a vacaciones anuales retribuidas a la existencia de un tiempo de trabajo efectivo mínimo de diez días o de un mes durante el período de devengo de tales vacaciones».

Y además:

«El artículo 7, apartado 1, de la Directiva 2003/88 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una disposición nacional que establezca, según el origen de la baja médica del trabajador, una duración de las vacaciones anuales retribuidas igual o superior al período mínimo de cuatro semanas garantizado por dicha Directiva».

El Asunto Heimann y Toltschin, Sentencia de 8 de noviembre de 2012 (Asunto C-230/11), resuelve sobre la incidencia sobre el derecho a vacaciones de la reducción del tiempo de trabajo o suspensión del contrato de trabajo en una situación de reestructuración empresarial. El plan social pactado establecía un período de reducción de jornada de un año, suspendiéndose totalmente la prestación de trabajo y la percepción de salario. En esta Sentencia de especial actualidad, el TJUE considera que la jurisprudencia sobre coincidencia de la baja por incapacidad temporal y vacaciones «no puede aplicarse mutatis mutandi a la situación de un trabajador con reducción del tiempo de trabajo», al ser diferentes ambas situaciones. La reducción de tiempo de trabajo basada en un plan social es previsible y tiene por finalidad permitir que el trabajador descanse o se dedique a tiempo de ocio, sin estar sujeto a limitaciones físicas o psíquicas como sucede en los supuestos de baja por incapacidad temporal. Una interpretación en sentido contrario, añade el Tribunal, podría provocar que el empresario no aceptara el plan social, por lo que el trabajador quedaría privado de sus efectos positivos (92) .

3. La adecuación de la jurisprudencia española a la comunitaria

Pese a que ya desde la Sentencia Merino Gómez, Sentencia de 18 de marzo de 2004 (Asunto C-342/01) había suficientes elementos para que el Tribunal Supremo modificara su tradicional doctrina, no lo hizo (93) .
La trascendencia del Asunto Vicente Pereda era manifiesta. La cuestión prejudicial resuelta había sido planteada por un órgano judicial español. Resolvía sobre la contradicción de las jurisprudencias comunitaria y española en los supuestos de coincidencia del período de disfrute de las vacaciones y la baja por incapacidad temporal. El Tribunal Supremo se resistió a adaptar su doctrina a la mantenida por el Tribunal de Justicia y sólo lo hizo parcialmente al introducir la distinción entre los supuestos en lo que la baja se iniciara antes del comienzo de las vacaciones o una vez iniciadas éstas. La jurisprudencia comunitaria no contemplaba dicha distinción y permitía el cambio de fechas en todos los supuestos en los que el trabajador se encontrase de baja por incapacidad temporal.
No fue hasta el Asunto ANGED, Sentencia de 21 de junio de 2012 (Asunto C-78/11) en que el Tribunal Supremo reformuló su doctrina. Se vio de nuevo directamente afectado al tratarse de una contradicción entre la normativa comunitaria y la española (94) . La regulación nacional impedía a un trabajador disfrutar sus vacaciones una vez finalizada su baja por maternidad en un supuesto de incapacidad temporal sobrevenida. El TJUE explica cómo: «la finalidad del derecho a vacaciones anuales retribuidas consiste en permitir que los trabajadores descansen y dispongan de un período de ocio y esparcimiento. Tal finalidad difiere de la correspondiente al derecho a causar baja por enfermedad. Este último derecho se reconoce a los trabajadores con el fin de que puedan recuperarse de una enfermedad» (95) . El Tribunal de Justicia ya ha declarado que «de la finalidad del derecho a vacaciones anuales retribuidas se desprende que un trabajador que se encuentre de baja por enfermedad durante un período de vacaciones anuales fijado previamente tiene derecho, a petición suya y al objeto de poder disfrutar efectivamente sus vacaciones anuales, a tomarlas en fecha distinta a la de la baja por enfermedad (96) . De la mencionada jurisprudencia, relativa a un trabajador que se encuentra en situación de incapacidad laboral antes del inicio del período de vacaciones anuales retribuidas, resulta que carece de pertinencia el momento en que sobreviene dicha incapacidad. Por consiguiente, el trabajador tiene derecho a disfrutar de sus vacaciones anuales retribuidas coincidentes con un período de baja por enfermedad en un período posterior, con independencia del momento en que haya sobrevenido esa incapacidad laboral. Sería aleatorio y contrario a la finalidad del derecho a las vacaciones anuales retribuidas, precisado en el apartado 19 de la presente sentencia, conceder ese derecho al trabajador únicamente a condición de que este último ya se encuentre en situación de incapacidad laboral cuando se inicie el período de vacaciones anuales retribuidas».
Con esta sentencia se cierra el círculo de situaciones de coincidencia del período de disfrute de las vacaciones anuales retribuidas y la situación de baja por incapacidad temporal. La jurisprudencia comunitaria y, finalmente, la española establecen una garantía a favor del disfrute efectivo del derecho a vacaciones (97) . En concreto, el Tribunal Supremo, en su Sentencia de 3 de octubre de 2012 (R.º 249/2009), con apoyo en los Asuntos Vicente Pereda y Schultz Hoff, asume la doctrina comunitaria y defiende que el reconocimiento del derecho al aplazamiento de las vacaciones no puede ser distinto cuando la baja por incapacidad temporal se produzca antes o durante el período fijado para el disfrute de las vacaciones. Aplica el Derecho nacional a «la luz y la letra de la directiva comunitaria y de la finalidad de la directiva, para al efectuar dicha interpretación, alcanzar el resultado al que se refiere la directiva» (98) . Ello supuso la aplicación del principio de eficacia interpretativa horizontal de las directivas comunitarias (99) . Admitida la existencia de un margen de apreciación de los Estados miembros en la ejecución de una directiva, nace la obligación de resolver el litigio a partir de disposiciones nacionales análogas o de principios generales del Derecho, siempre guiado en la búsqueda de unas y otros por los parámetros marcados por la normativa comunitaria. El juez nacional se sitúa así en la difusa frontera entre la aplicación del Derecho comunitario y su eficacia interpretativa (100) . Esta doctrina es la mantenida por el Tribunal Supremo hasta la fecha (101) .
En este contexto, el legislador modificó el art. 38.3 ET y reguló expresamente los supuestos de coincidencia del disfrute vacaciones y incapacidad temporal y, en concreto, la modificación de la fecha de las vacaciones (102) . Dicho precepto establece que:

«En el supuesto de que el período de vacaciones coincida con una incapacidad temporal por contingencias distintas a las señaladas en el párrafo anterior que imposibilite al trabajador disfrutarlas, total o parcialmente, durante el año natural a que corresponden, el trabajador podrá hacerlo una vez finalice su incapacidad y siempre que no hayan transcurrido más de dieciocho meses a partir del final del año en que se hayan originado».

El legislador reguló el cambio de fechas en los supuestos de imposibilidad de disfrute de las vacaciones que imposibilitan su disfrute durante el año natural de devengo, pero no contempló el supuesto en el que la coincidencia permite su disfrute durante el año natural de devengo.
A nuestro entender, varios son los argumentos que permiten defender también el disfrute de las vacaciones en este segundo caso. Recordemos que el TJUE ha explicado en numerosas ocasiones que las vacaciones son un «principio del Derecho Social Comunitario de especial importancia, respecto al cual no deben admitirse excepciones» (103) . Así se ha pronunciado en Asuntos tales como Merino Gómez (104) , Schultz-Hoff c. Deutsche Rentenversicherung Bund (105) o Vicente Pereda y Madrid movilidad, S. A. (106) , en los que además ha aclarado que en los supuestos de coincidencia debe garantizarse el disfrute de las vacaciones mediante el cambio de fechas. El cambio de fechas con el fin de facilitar el disfrute de las vacaciones debe permitirse, en consecuencia, en todos los supuestos de coincidencia (se produzcan durante el período de devengo natural de las vacaciones o posteriormente; e, impliquen el disfrute total o parcial de las vacaciones en función de si la coincidencia con la situación de baja por incapacidad ha sido total o parcial). El disfrute efectivo de las vacaciones debe respetarse en todo caso.
La obligación empresarial continúa siendo de medios y no de resultado. No se altera, pero se amplía. El empresario está ahora obligado a facilitar no sólo el disfrute efectivo de las vacaciones, sino también su cambio de fechas en los supuestos de coincidencia total o parcial con una baja por incapacidad temporal y tanto si la incapacidad temporal se ha iniciado antes de las vacaciones como si surge durante su disfrute (107) .

4. La determinación de las nuevas fechas de disfrute de las vacaciones

En la determinación de las nuevas fechas de vacaciones, habrá de estarse a lo dispuesto en el art. 38.ET. Se fijará de común acuerdo entre el empresario y el trabajador, de conformidad con lo establecido en su caso en los convenios colectivos de aplicación. En consecuencia, no podrán establecerse unilateralmente por el trabajador o por el empresario.
Podrán disfrutarse a partir de la finalización de la baja por incapacidad temporal, no debiendo necesariamente empezar al día siguiente de la finalización de dicha baja. El legislador sí establece un límite, recogido en la Asunto KHS (108) : que no hayan transcurrido más de dieciocho meses a partir del final del año en que se hayan originado. La finalidad de esta previsión es sencilla: garantizar el descanso efectivo del trabajador y, en concreto, su recuperación física y psíquica tras un largo período de prestación de servicios. Un retraso en el disfrute de las vacaciones implicaría que no pudiera cumplirse uno de los objetivos fundamentales de las vacaciones: garantizar la seguridad y salud del trabajador.
El hecho de que el legislador cuantifique el límite en dieciocho meses obedece a varios motivos. En primer lugar, el hecho de que el art. 9.1 del Convenio núm. 132 OIT, de 24 de junio de 1970, relativo a las vacaciones anuales pagadas, disponga que:

«La parte ininterrumpida de las vacaciones pagadas anuales mencionada en el párrafo 2 del artículo 8 deberá concederse y disfrutarse a más tardar en el plazo de un año, a partir del final del año en que se haya originado el derecho a esas vacaciones, y el resto de las vacaciones anuales pagadas, a más tardar dentro de los dieciocho meses, contados a partir de dicha fecha»,

hace pensar que el legislador ha tomado como referencia lo contemplado en este precepto. En segundo lugar, la incapacidad temporal tiene una duración de dieciocho meses.

5. La retribución de las vacaciones

La finalidad de las vacaciones es asegurar al trabajador un tiempo anual de descanso y esparcimiento. En consonancia con este principio, se han adoptado medidas encaminadas a conseguir la efectividad del descanso y esparcimiento del trabajador. En este sentido, se prohíbe la compensación de las vacaciones por una cantidad en metálico o en especie (109) .
El derecho a la retribución de las vacaciones ha sido, por lo general, una cuestión pacífica. Son escasos los pronunciamientos sobre el particular. Pese a ello, destacan algunas Sentencias dignas de mención.
En el Asunto Robinson Steele c. Retail Services, Michael Jason Clarke c. Frank Staddon y J. C. Caufield y otros c. Hason Clay Products (110) , el TJCE resuelve sobre el derecho a vacaciones y su retribución. Los demandantes percibieron la retribución económica por sus vacaciones integrada en el salario hora, régimen conocido como «rolled-up holiday pay». Interpuesta demanda, los diversos tribunales británicos, que conocieron del caso, presentaron cuestión prejudicial al objeto de aclarar si el sistema «rolled-up holiday pay» es compatible con la Directiva relativa a la ordenación de determinados aspectos del tiempo de trabajo. El TJCE recuerda que la retribución de las vacaciones está destinada a permitir que el trabajador disfrute efectivamente de las vacaciones a las que tiene derecho. La expresión «vacaciones anuales retribuidas» significa que el trabajador debe percibir la retribución ordinaria por dicho período de descanso. La Directiva se opone a que una parte del salario se impute a la retribución de las vacaciones anuales, sin que el trabajador perciba por este concepto, un importe adicional al que se le abona por el trabajo efectuado (111) . Esta Sentencia sienta una doble prohibición: en primer lugar, que una parte del salario abonado al trabajador se impute a la retribución de las vacaciones anuales sin que el trabajador perciba por este concepto una cantidad adicional a la que le correspondería normalmente y, en segundo lugar, que la retribución de las vacaciones anuales sea objeto de pagos fraccionados, estando los Estados miembros obligados a adoptar las medidas apropiadas que garanticen la desaparición de aquellas prácticas incompatibles con la Directiva relativa a la ordenación del tiempo de trabajo.
En el Asunto Lock c. British Gas Trading Limited, Sentencia de 22 de mayo de 2014 (Asunto C-539/12), el órgano jurisdiccional remitente pregunta si un trabajador cuya retribución está compuesta por el salario base y por una comisión cuyo importe se fija en función de las ventas realizadas, tiene derecho, en concepto de sus vacaciones anuales retribuidas, a una retribución formada exclusivamente por su salario base o deben ser incluidas las comisiones. Considera el TJUE que el trabajador puede ser disuadido de ejercer su derecho a disfrutar vacaciones anuales debido a la desventaja financiera diferida, al no generar comisiones durante el tiempo en que se encuentra de vacaciones. Esa disminución de la retribución de un trabajador correspondiente a sus vacaciones anuales retribuidas es contraria al objetivo perseguido por el art. 7 de la Directiva 2003/88. Los métodos de cálculo de la comisión habrán de apreciarse por el juez nacional en cada caso concreto.
En otro orden de cosas, cabe preguntarse si ante la imposibilidad de disfrutar de las vacaciones anuales durante el período de devengo, es ajustada a Derecho su compensación económica. Como vimos, en el Asunto Federatie Nederlandse Vakbeweging contra Staat der Nederlanden, Sentencia de 6 de abril de 2006 (112) , el TJCE establece la posibilidad de transferir los días de vacaciones no disfrutados al año posterior, así como la no compensación económica salvo en los supuestos de finalización de la relación laboral. No es ajustada a Derecho comunitario la compensación económica de las vacaciones anuales no disfrutadas (salvo en el supuesto de finalización de la relación laboral) y admite su disfrute aunque haya terminado el año natural en que correspondan. Y ello en la medida en que: «La Directiva establece, además, la regla de que el trabajador debe normalmente poder disfrutar de un descanso efectivo, en aras de una protección eficaz de su seguridad y de su salud, ya que sólo en caso de que concluya la relación laboral su artículo 7, apartado 2, permite que el derecho a las vacaciones anuales retribuidas sea sustituido por una compensación económica […]. Es cierto que el efecto positivo de estas vacaciones para la seguridad y salud del trabajador se despliega plenamente cuando se disfrutan en el año previsto, es decir, durante el año en curso. Sin embargo este tiempo de reposo no pierde interés a este respecto si se disfruta en un período posterior».
De interés resulta también el Asunto Neidel, Sentencia de 3 de mayo de 2012 (113) . El Sr. Neidel era funcionario. Tras un período de baja por enfermedad, se jubila. Solicita la retribución de los días de vacaciones no disfrutados. La empresa rechaza su solicitud al entender que el derecho alemán no contempla la compensación económica de las vacaciones no disfrutadas y que la Directiva 2003/88/CE no es aplicable a los funcionarios. Presentada cuestión prejudicial, el TJUE entiende aplicable el art. 7.2 de dicha Directiva, por lo que el Sr. Neidel tiene derecho al percibo de la compensación económica solicitada. Considera el TJUE conforme a la Directiva que, en caso de regulación de derechos adicionales que superen las cuatro semanas, no se pacte el pago de una compensación económica en aquellos supuestos en que no se hayan disfrutado las vacaciones y la relación se extinga por jubilación.
En el Asunto Bollacke, Sentencia de 12 de junio de 2014 (Asunto C-118/13), el Landesarbeitsgericht Hamm pregunta si se opone al Derecho comunitario (114) la legislación o práctica nacional que, en caso de fallecimiento del trabajador, extinga no sólo el derecho ya irrealizable de disfrutar de las vacaciones, sino también el derecho a la retribución de las mismas. Plantea también al TJUE la duda de si el derecho al cobro de la compensación económica está vinculado exclusivamente a la persona del trabajador. En fin, pregunta si el empresario está obligado a conceder al trabajador unas vacaciones efectivas antes de expirar el año natural o, dentro del período de prórroga, sin condicionarlo a la solicitud previa del trabajador. Considera el Tribunal que el art. 7 de la Directiva 2003/88 debe interpretarse en el sentido de que se opone a normativas o prácticas nacionales, que establecen que el derecho a las vacaciones anuales retribuidas se extingue sin dar derecho a una compensación financiera por las vacaciones no disfrutadas, cuando la relación laboral llega a su fin por el fallecimiento del trabajador. Asimismo aclara que el derecho a dicha compensación no puede supeditarse a una solicitud previa del interesado.
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