LA FIGURA DEL RECURSO PREVENTIVO

LA FIGURA DEL RECURSO PREVENTIVO (8)

12.- Las Actuaciones de la Inspección de Trabajo en relación a la presencia del RP.

Con independencia de las funciones de asistencia técnica que el art. 3.2 de la Ley Ordenadora, Ley 42/1997 de 14 de noviembre otorga a la Inspección de Trabajo (IT) desde luego las más significativas y relevantes en el ámbito de la prevención de riesgos laborales son las de

1. Requerir la subsanación de las deficiencias observadas (art. 43 de la LPRL).
2. Proponer la imposición de sanciones por incumplimiento de la normativa de prevención de riesgos laborales (art. 5.2 del RDLeg. 5/2000 de 4 de agosto, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre infracciones y sanciones en el orden social, TRLISOS).
3. Proponer recargo en prestaciones económicas derivadas de contingencias profesionales causadas por el incumplimiento de la normativa de prevención ( art. 123 del RDLeg 1/1994 de 20 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social).
4. Ordenar la paralización de la actividad en los supuestos de riesgo grave e inminente (art. 44 LPRL).

Pretendemos en el presente apartado establecer que incidencia pueden tener las mencionadas facultades en el ámbito de la presencia de los RP en los lugares de trabajo.

En cuanto al Requerimiento.

El art.32.bis.1.c) establece la necesidad del RP

“Cuando la necesidad de dicha presencia sea requerida por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, si las circunstancias del caso así lo exigieran debido a las condiciones de trabajo detectadas”.

A nuestro juicio es palmario que este supuesto habilita a la IT a la exigencia de la presencia del RP en supuestos distintos a los establecidos en los apartados a) y b) del propio art. 32.bis.1 por cuanto, en el supuesto de que objetivamente se dieran los presupuestos de la necesidad de su presencia y esta no se hubiera producido, no sería necesario habilitar a la IT para formular un Requerimiento de presencia por cuanto esta habilitación está ya en el general art. 43 LPRL, en la medida que el actuante habría constatado una deficiencia.
Por tanto, nos encontramos ante una facultad “creativa” que el legislador ha reconocido a la IT, como cuerpo de funcionarios especializados en la materia, dejando a su buen criterio la exigencia de un supuesto “abierto, en blanco” de presencia del RP.

Por tanto, ¿Qué “circunstancias del caso (…) debido a las condiciones de trabajo afectadas” serían las que justificarían el Requerimiento inspector?

Tratándose de un Requerimiento debe partirse de un incumplimiento normativo, pues si no hay incumplimiento previo no puede haber Requerimiento (art. 43 LPRL). Mas, por otro lado, como ya se ha dicho, el incumplimiento no puede ser el que no se den los presupuestos legales de presencia de los apartados a) y b) del art. 32 bis.1.
A nuestro juicio, tres serían las posibilidades que podrían valorarse por el IT:
Primera: Se constatare la inexistencia de medidas preventivas en relación a concretos riesgos.
Segunda: Se constatare la existencia de medidas preventivas pero inadecuadas en su concepción para eliminar o minimizar los riesgos.
Tercera: Se constatare la existencia de medidas preventivas adecuadas en su concepción mas ineficaces en su implementación, careciendo, por tanto de eficacia preventiva en relación a los riesgos.
Al respecto, dichas tres circunstancias no deben darse,
Ni en cualquier actividad ( pues no toda actividad en la que se diera alguna de esas tres circunstancias ha de suponer la exigencia de RP, v.gr: actividad de oficinas ) y
Ni en aquellas en las que ya se exige la presencia del RP ( art. 32.bis.1 apartados a) y b) LPRL).
Como actividades en las que, dadas algunas de dichas tres circunstancias debería la IT requerir la presencia del RP proponemos:
Aquellas actividades no incluidas en el art. 22.bis.b) RSP pero sí consideradas como peligrosas en otras normas reglamentarias [para su concreción nos remitimos al Boletín de mes Agosto/14 en el que determinamos otras actividades que debieran resultar incluidas en dicho apartado b) por cuanto existen normas reglamentarias - Anexo I del RSP y por el Anexo II del RD 1627/1997 - que establecen su especial peligrosidad]
Actividades objetivamente no peligrosas pero que necesitarían de la presencia de un RP dadas las circunstancias concretas [climatológicas; del lugar; del personal que la ejecutan en cantidad y calidad (trabajadores sensibles); de los equipos de trabajo (por su complejidad ) … ] en las que se desarrollan.
No incluiríamos en el Requerimiento al que se refiere el art. 32.bis.c) el Requerimiento que realice el IT en relación a RP presentes en el lugar de trabajo en los que esa presencia se desarrolla inadecuadamente en cantidad (por su número insuficiente ) o en calidad (por los medios de los que disponen; por los lugares inadecuados en los que se posicionan para realizar su labor; por su falta de coordinación entre ellos o con otros miembros de la organización preventiva, técnicos, coordinadores… ], por cuanto el art. 32.bis.c) pues éste Requerimiento tendría el tratamiento de cualquier otro Requerimiento ordinario del art. 43 LPRL en tanto se estaría vulnerando, en su caso, la normativa reguladora de los RP

En cuanto a la propuesta de Sanción

En el presente caso se trataría de bucear en el articulado del TRLISOS para encontrar qué infracciones en materia de RP aparecen tipificadas expresamente, de modo que las que no lo estén no podrán ser objeto de propuesta de infracción.
Como punto de partida hay que indicar que en esta materia no sólo se podría proponer sanción por el incumplimiento de las normas legales y reglamentarias reguladoras de los RP sino, también, ex art. 5.2 TRLISOS, por el incumplimiento de las cláusulas normativas de los convenios colectivos reguladoras de los RP.
El Criterio Técnico 83/2010, de la DGITSS, al que ya hemos referencia en reiteradas ocasiones en este estudio, establece distintas tipificaciones, a saber:

1.- En relación a la falta de presencia del RP.

*El art. 12.15.b) tipifica como infracción grave la falta de presencia del RP cuando ello sea preceptivo, lo que nos remite a que – en principio – la norma conculcada es el art. 32.bis.1 LPRL, que contempla los tres supuestos de presencia preceptiva. En este caso hay que incluir el supuesto en el que la IT, de conformidad con lo que hemos desarrollado en el apartado anterior, con carácter previo ha exigido la presencia y ésta, en un segundo momento, no se produce.
*Por su parte, el art. 13.8.b) tipifica como muy grave “La falta de presencia de los recursos preventivos cuando ello sea preceptivo (…) cuando se trate de actividades reglamentariamente consideradas como peligrosas o con riesgos especiales “
Necesariamente hay que poner en conexión este precepto con la Disposición Adicional 12ª del RSP, añadida por el RD 604/2006, que viene a precisar qué se entiende, a los efectos del art. 13.8 a) y b) TRLISOS, por actividad peligrosa o con riesgos especiales:

1. Serán las actividades incluidas en el Anexo I del RSP – no las incluidas en el art. 22.bis.1.b RSP – si existe
   Especial dificultad para controlar las interacciones que puedan generar riesgos graves o muy graves y/o
   Especial dificultad para evitar el desarrollo de actividades – sucesivas o simultáneas – incompatibles desde el punto de vista de la seguridad y/o
   Especial complejidad para la coordinación preventiva dado el número de empresas y trabajadores concurrentes, del tipo de actividades desarrolladas y de las características del centro de trabajo y/o.
2. Las incluidas en el art. 22.bis.1.b) RSP.
   A nuestro juicio el art. 13.8.b) viene a calificar como muy graves
   Todas las omisiones de presencia que sean de actividades objetivamente peligrosas conforme al art. 22.bis. 1.b), por lo que éstas no presencias siempre serían infracciones graves
   Y todas las omisiones de presencia en procesos productivos en los que se producen las interacciones de procesos o actividades – sucesivos o simultáneos – a los que se refiere el art. 32.bis.1.a) LPRL y 22.bis.1.a) RSP singularmente cualificados en la propia D. Adicional 12ª.
   Ello nos llevaría a concluir que el art. 12. 15.b) quedaría reservado para las no presencias de los arts. 32.bis.1.a) y 22.bis.1.a) no cualificadas y las del art. 32.bis.1.c) y 22.bis. c), exigidas por la Inspección.