BASE DE COTIZACIÓN EN EL ERE DE SUSPENSION

Re: BASE DE COTIZACIÓN EN EL ERE DE SUSPENSION «  13 de Enero de 2014,

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 la Orden ESS/184/2012, de 2 de febrero, de cotización regula en su artículo 8.2 la base de cotización en la situación de desempleo protegido:
 
 “Durante la percepción de la prestación por desempleo por suspensión temporal de la relación laboral en virtud de expediente de regulación de empleo o de resolución judicial adoptada en el seno de un procedimiento concursal o por reducción temporal de jornada en virtud de expediente de regulación de empleo, o de resolución judicial adoptada en el seno de un proceso concursal, la base de cotización a la Seguridad Social de aquellos trabajadores por los que exista obligación legal de cotizar será el equivalente al promedio de las bases de los últimos seis meses de ocupación cotizada, por contingencias comunes y por contingencias de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, anteriores a la situación legal de desempleo o al momento en que cesó la obligación legal de cotizar.”
 
 Por su parte, el artículo 211 de la Ley General de la Seguridad Social dispone:
 “La base reguladora de la prestación por desempleo será el promedio de la base por la que se haya cotizado por dicha contingencia durante los últimos 180 días del período a que se refiere el apartado 1 del artículo anterior.”
 
 Pues bien, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura de 4 de julio de 2013, entre otras, aclara la cuestión relativa a si ha de tomarse como base reguladora la de los últimos 6 meses o, más en concreto, la de los últimos 180 días:
 
 “Centrada la discusión jurídica en la forma de cálculo de la cuantía de la prestación por desempleo, es decir, si ha de hacerse sobre el promedio de lo cotizado por dicha contingencia durante los últimos 180 días (postura del SPEE) o de lo cotizado en los últimos seis meses (postura del demandante confirmada por la sentencia recurrida), por el organismo demandado, con mención de las normas antes referidas y aludiendo a lo resuelto por distintos órganos judiciales, se defiende que, siendo el primer criterio hermenéutico a emplear el sentido propio de las palabras de la norma, su fórmula de cálculo viene refrendado por la letra del art. 211.1 de la  LGSS, y que la tesis contraria, además de apartarse del texto legal, no da respuesta a la casuística que se produce en el reconocimiento de las prestaciones por desempleo.
 
 Hemos de señalar en primer lugar que el art. 211.1 de la LGSS establece que "la base reguladora de la prestación por desempleo será el promedio de la base por la que se haya cotizado por dicha contingencia durante los últimos 180 días del período a que se refiere el apartado 1 del artículo anterior (períodos de ocupación cotizada en los seis años anteriores a la situación legal de desempleo o al momento en que cesó la obligación de cotizar)".
 
 La  Ley 31/1984, de 2 de agosto, de protección por desempleo, en su art. 9.1 disponía que la base reguladora de la prestación por desempleo se calculaba sobre el promedio de la base por la que se había cotizado por dicha contingencia durante los seis meses últimos del período a que se refería el número 1 del artículo anterior (cuatro años anteriores a la situación legal de desempleo o al momento en que cesó la obligación de cotizar), y el  art. 4.1   del  RD 625/1985, de 2 de abril, que lo desarrolló, vino a señalar que ese ese cálculo se haría dividiendo por 180 la suma de las cotizaciones por la contingencia de desempleo correspondientes a los últimos 180 días cotizados precedentes al día en que se produjera la situación legal de desempleo o al del cese en la obligación de cotizar.
 
 La redacción dada al art. 211.1 de la LGSS, vista la evolución en su tratamiento por parte del legislador, difícilmente admite otra interpretación. Ha de tenerse en cuenta que el Reglamento General sobre cotización y liquidación de otros derechos de la Seguridad Social (RD 2064/1995, de 22 de diciembre), en su art. 28 dispone que en el Régimen General de la Seguridad Social el nacimiento, la duración y extinción de la obligación de cotizar estarán siempre referidos a días naturales, y que la liquidación de las cuotas objeto de la misma y el período de liquidación se efectuarán por meses naturales. Por otra parte, existe una remisión expresa al art. 211.1 de la LGSS, por ejemplo, en el art. 132.nueve.1 de la Ley 39/2010, de 12 de diciembre , de presupuestos generales del estado para 2011, relativo a la base de cotización a la Seguridad Social durante la percepción de la prestación por desempleo de nivel contributivo (aunque su párrafo segundo puede dejar resquicio para la duda), y por el  art. 8   de la  Orden Ministerial 41/2011, de 18 de enero, que desarrolla las normas de cotización contenidas en la anterior Ley, cuando se refiere a la base de cotización en la situación de desempleo protegido. Por otra parte, y enlazando con la realidad social y los distintos supuestos que pueden plantearse al aplicarse la norma, con la interpretación literal postulada se evita la dificultad de respuesta a supuestos en los que en los últimos 180 días hayan podido mediar períodos de inactividad laboral.
 
 En primer lugar ha de decirse que la cotización mensual se aviene y corresponde con la remuneración mensual, pero no es así cuando el periodo remunerado no es el mensual (es la liquidación de las cuotas, la referida a meses naturales, no la cotización, que se refiere a días naturales, según el art. 28 del R. Decreto 2064/95). Por otro lado, el sentido propio de las palabras es el primer criterio interpretativo a tener en cuenta para determinar el significado propio de la norma (art. 3 del C. Civil), pero también el contexto normativo -se trata de una norma específica, coherente además con el  art. 224  LGSS -, y el antecedente legislativo constituido por la propia reforma legal llevada a cabo en 1997, conducen a la conclusión de que la ley no tiene otra aplicación que la derivada de su tenor literal, precisamente porque sustituye la versión legal anterior, que hablaba de 6 meses -entre los que existen necesariamente meses de diferente número de días- por la mención aclaratoria de 180 días.”
 
 Por tanto, como veis, la base reguladora de la prestación de desempleo se calcula dividiendo entre 180, la suma de las cotizaciones por la contingencia de desempleo correspondientes a los últimos 180 días cotizados precedentes al día en que se haya producido la situación legal de desempleo, o al del que cesó la obligación de cotizar (en vuestro caso, los 180 días anteriores al ERE). Por lo tanto, este primer tema queda claro.
 
 En el planteamiento que hacéis, cotizar siempre vuestra parte por los 180 días últimos al inicio de este segundo ERE, es decir, como os señala la Tesorería.
 
 Tened en cuenta que, si cotizáis mal, un trabajador os podría reclamar en el futuro infracotización y diferencias en prestaciones que puedan generarse. Por tanto, siempre cotizar por la base más actualizada. Y más aún teniendo en cuenta que ya no hay prórrogas de ERES sino que cada ERE es un ERE nuevo. La cuestión es clara: cotizar por los últimos 180 días.