Los trabajadores fijos discontinuos y la excedencia voluntaria

El contrato de trabajo fijo discontinuo es una figura muy habitual en el sector turístico, en el cual abundan muchas empresas de alojamiento que abren sólo unos meses al año y cada temporada emplean a casi los mismos trabajadores. De esta manera, el trabajador fijo discontinuo es contratado para un período de tiempo fijo y continuado, dentro del volumen de actividad normal de la empresa, aproximadamente en las mismas fechas todos los años. Si bien, el resto del tiempo éste tipo de trabajadores pueden realizar otros empleos, solicitar el paro o el subsidio, volviendo al trabajo en la fecha indicada por la empresa porque el contrato indefinido no se ha extinguido, sino que queda en suspenso durante ese tiempo. Los trabajadores, en este caso, serán fijos en la empresa, con los mismos derechos y obligaciones que los trabajadores indefinidos, manteniendo su antigüedad desde el primer contrato.

Hay que considerar que la vuelta al trabajo en esta modalidad contractual se establece a través de un orden de llamamiento, que viene regulado en el convenio colectivo de aplicación. Normalmente, los llamamientos se producen según el orden de antigüedad en la empresa. Asimismo, si el llamamiento no se produjera, el trabajador puede reclamar en procedimiento de despido ante la jurisdicción competente, tal y como nos indica el artículo 15.8 del Estatuto de los Trabajadores (ET). Por el contrario, si es el trabajador quien rechaza el empleo, puede entenderse como baja voluntaria, sin derecho a indemnización por despido ni a desempleo.

Como ya se ha indicado, este tipo de contrato ofrece una cierta estabilidad en el trabajo ya que el profesional tiene derecho a ser llamado de nuevo cuando la actividad se reanuda. Pero, ¿qué pasa si durante el tiempo en que el trabajador está desempleado encuentra un trabajo indefinido o simplemente quisiera iniciar su carrera profesional en otro sector?. En este caso, el asalariado podría pedir una excedencia en su trabajo, aventurarse en un nuevo empleo y si sale mal pues volver a su antigua ocupación. Pero realmente, ¿qué se esconde detrás de la figura de la EXCEDENCIA VOLUNTARIA?

La condición de trabajador fijo discontinuo no varía la normativa reguladora en cuanto a las excedencias voluntarias. En este sentido, el empleado que decida dejar de ocupar su puesto de trabajo durante un tiempo determinado, ya sea este indefinido o fijo discontinuo, deberá  cumplir los requisitos recogidos en el artículo 46.2 del ET, debiéndole la empresa reconocer tal derecho. Así, el citado artículo establece que el trabajador con al menos una antigüedad en la empresa de un año tiene derecho a que se le reconozca la posibilidad de situarse en excedencia voluntaria por un plazo no menor a cuatro meses y no mayor a cinco años.

Por otra parte, el mencionado artículo en su punto 5 establece que, para los casos de excedencia voluntaria, el trabajador excedente conserva sólo un derecho preferente al reingreso en las vacantes de igual o similar categoría a la suya que hubiera o se produjeran en la empresa. A tener en cuenta que, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha interpretando este precepto entendiendo que tal derecho preferente al reingreso del trabajador en excedencia voluntaria es un derecho potencial o expectante, condicionado a la existencia de vacante en la empresa, y no un derecho incondicional, ejercitable de manera inmediata en el momento en que el trabajador excedente exprese su voluntad de reingreso (STS 25- 10-2000). Por lo tanto, se condiciona el derecho al reingreso del trabajador a la existencia de vacante de igual o similar categoría a la que ostentaba antes de la excedencia en el momento de la solicitud de reincorporación, no existiendo un derecho a la reserva de puesto de trabajo como se podría creer.

En relación a la determinación de la acción a ejercitar en el caso de negativa empresarial a acceder a la reincorporación del trabajador tras el periodo de excedencia voluntaria, la jurisprudencia del Tribunal Supremo viene distinguiendo entre las situaciones de negativa rotunda e irrevocable de la empresa al reingreso solicitado por el trabajador, de la que deduce la existencia de una voluntad de ruptura del vínculo jurídico-laboral que mantiene con el mismo y las de simple omisión de respuesta a la solicitud de reingreso o de aplazamiento de este último para el momento en que se produzca vacante adecuada para la categoría y puesto de trabajo a desempeñar por el trabajador excedente, afirmando que para el primer supuesto la acción a ejercitar es la de despido, en tanto que para el segundo de los supuestos expuestos se considera que la acción a ejercitar es la del reconocimiento del derecho al reingreso.

Se debe tener en cuenta que, si el asalariado tiene la condición de trabajador fijo discontinuo, por efecto de la excedencia voluntaria solicitada y concedida pierde tal condición, no teniendo otro derecho que el de preferencia para poder ingresar en plaza vacante de tal naturaleza y categoría, cuando exista o se cree, de conformidad con los términos del artículo 46.5 del ET. En el mejor de los casos, si se produce el reingreso, el trabajador no tiene derecho a integrarse en la lista de fijos discontinuos con el numero de preferencia al llamamiento que tenía antes de la excedencia, sino que ocuparía el último lugar de la lista.