La cesión ilegal de los trabajadores 2016

La cesión ilegal de trabajadores

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¿Cuándo hay una cesión ilegal?

Existe una cesión ilegal de trabajadores cuando una empresa que no es una Empresa de Trabajo Temporal (ETT)  pone a disposición de otra empresa un trabajador, limitándose a cederlo.

El art. 43.1 del Estatuto de los Trabajadores es claro:  La contratación de trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa solo podrá efectuarse a través de empresas de trabajo temporal debidamente autorizadas ( ).

Existe una cesión ilegal cuando la empresa A contrata a un trabajador, pero no para que trabaje para A, si no para cederlo a la empresa B. El trabajador presta servicios en B, como si fuese un trabajador de B, pero siendo formalmente trabajador de A.

¿Por qué las empresas hacen eso? Normalmente porque las condiciones del trabajador en la empresa A (por ejemplo el sueldo) son peores que las que debería de tener si es contratado directamente por la empresa B.  Y también se  hace para evitar a B los riesgos de contratar directamente al trabajador (reclamaciones, demandas, etc().

 
 

La ley indica que existe una cesión ilegal cuando pasa alguna de estas circunstancias:

• El contrato de servicios entre dos empresas se limite a poner a disposición trabajadores. Es decir cuando el contrato entre A y B es simplemente para que el trabajador de A trabaje para B.
• La empresa que cede a los trabajadores no tiene actividad, no tiene una organización propia y estable, o no tiene los medios necesarios para el desarrollo de la actividad empresarial. Cuando la empresa A no tiene una estructura propia o actividad propia (no tiene un centro de trabajo, ni las herramientas con las que trabajador, ni clientes propios…) con la que llevar a cabo los servicios, por lo que es imposible que el trabajador de A preste de verdad servicios para A. Estará prestando en verdad servicios para B cuando no es su empresa.
• La empresa cedente no ejerce las funciones propias de su condición de empresario. Si se es trabajador de A, A tiene que pagar los salarios, dar las ordenes, sancionar en su caso, aprobar las vacaciones, es ante quien hay que justificar el trabajo hecho, es quien pone los medios para trabajar, quien pone los horarios… Si lo hace B en vez de A, existe una cesión ilegal.

Resumiendo, hay una cesión ilegal cuando quien está ejerciendo realmente como empresario (B) es distinto del empresario formal (A).

La cesión ilegal puede darse entre dos empresas reales (que de verdad tienen actividad, una organización…) o entre una empresa real y una aparente (“empresas fachada” que no tiene actividad, ni medios, ni estructura, que puede estar únicamente inscrita en el registro, hechas solo para que las empresas reales eludan sus responsabilidades). Que sean dos empresas reales no implica que la cesión sea legal, pero habrá que distinguir bien si es una cesión ilegal o una contrata.

Para que exista una cesión ilegal no es necesario que se haya contratado entre las dos empresas con esa finalidad. Basta con que se den los hechos que implican la cesión, de modo que puede darse el caso de que una relación entre dos empresas empiece de forma legal y derive a una cesión ilegal, o al revés, que empiece como una cesión ilegal y posteriormente las empresas corrijan su conducta.

 

Indicios de que hay una cesión ilegal

Existen una serie de indicios que nos pueden ayudar a ver si existe o no una decisión ilegal. Si a la mayoría de estas cuestiones, la respuesta es “la empresa B”, es muy posible que exista una cesión ilegal.

• ¿quién ejerce las facultades sancionadoras, incluso con el despido?
• ¿quién controla la prestación de los servicios?
• ¿quién da órdenes a los trabajadores?
• ¿quién regula y concede las vacaciones, los turnos y los horarios, permisos y licencias?
• ¿quién da las tarjetas identificativas, o ante quien se ficha al salir o entrar?
• ¿si se realizan las mismas funciones que los trabajadores de la empresa B?
• ¿quién pone los medios y los materiales de trabajo (incluidos el vehículo de empresa, la ropa de empresa…)?
• ¿quién da el email corporativo al trabajador ?
• ¿quién pone el centro de trabajo?
• ¿cómo trabajador de quien se identifica habitualmente el trabajador ante los demás?
• ¿quién da la formación y controla la prevención de riesgos laborales?

Se dan muchos casos en los cuales el trabajador solo tiene noticias de la empresa A en el momento de firmar el contrato, recibir las transferencias con la nómina y firmar la carta de despido, únicamente, o en algún caso particular, para recoger además la cesta de navidad.

 

Consecuencias de una cesión ilegal

Existen varias consecuencias cuando se da esta situación ilegal. La primera de todas es que las dos empresas, tanto A cedente como B cesionaria, son responsables solidarias ante los trabajadores, incluida la responsabilidad de pagar los salarios, y con la Seguridad Social.

Si se declara la existencia de la cesión ilegal, se generan una serie de consecuencias para proteger al trabajador:

El trabajador podrá elegir adquirir la condición de fijo en la empresa que elija, la cedente o la cesionaria. En el caso de elegir la cesionaria, B, la antigüedad será desde que empezó a prestar servicios en esta empresa, por lo que hay que estar atentos para no perder en algunos casos la antigüedad acumulada en la empresa cedente. Si se opta por la empresa B, tendrá que tenerse los mismos derechos y condiciones que el resto de trabajadores de esa empresa, y aplicándosele el Convenio Colectivo correspondiente a esa empresa.  Si el trabajador tenía un contrato temporal y se reconoce judicialmente la existencia de una cesión ilegal, el contrato para a ser fijo.

 
 

En caso ser despedido, podrá alegar la existencia de cesión ilegal y demandar a ambas empresas.

Además de estas consecuencias para el trabajador, la empresa puede ser sancionada administrativamente por cometer esta cesión ilegal, por infringir los artículos 8 y 18 de la Ley de Sanciones e Infracciones en el Orden Social (LISOS)  , siendo en ambos casos infracciones muy graves, que pueden llegar hasta los 187.515 euros de multa y en algunos casos podrán derivarse incluso responsabilidades penales.

 

¿Existen cesiones entre empresas que si sean legales?

Sí, claro, se pueden dar casos en los que la cesión es legal.

• El caso más típico es el de las Empresas de Trabajo Temporal (ETT)  que están debidamente autorizadas para ceder trabajadores, haciéndolo a través de un contrato de puesta a disposición.  Eso si, que el contrato esté hecho por una ETT no implica que la cesión siempre sea legal. Cuando la cesión se hace sin seguir las condiciones de los contratos de puesta a disposición, o se hace para puestos de trabajo donde está prohibida la puesta a disposición, o se enlazan tantos contratos sucesivos que ocupan las necesidades permanentemente de la empresa cesionaria… en estos casos la cesión será igualmente ilegal.

Además del caso de las ETT, hay otras situaciones en las que también la cesión puede ser legal

• la cesión que se puede hacer por una cooperativa agraria o del campo de sus trabajadores, cediéndolos a las explotaciones agrícolas de los socios de la cooperativa.
• la cesión de trabajadores discapacitados contratadas mediante centros especiales de empleo y que son destinados a trabajar en una empresa.
• la cesión de trabajadores porturarios, contratados por la Sociedad Anónima de Gestión de Servicios Porturarios, que son destinados a prestar servicios en las empresas usuarias de las licencias del servicio porturario de manipulación de mercancías.
• en algunos casos de contratos de alta dirección.

 

¿Qué diferencia hay entre una cesión ilegal y una contrata?

Para responder a esta pregunta hay que aclarar primero que es una contrata. Existe una contrata es cuando una empresa A contrata a una empresa B para que realice un servicio. O puede darse incluso una subcontrata. El cliente contrata a A para que haga una obra. A contrata a B para que se encargue de parte de esa obra y B a su vez subcontrata a C para que hace una parte específica de lo que le han encargado.

La diferencia con la cesión ilegal es que en el caso de las contratas, cada empresa tiene su propia organización, mantiene el control y la dirección de la actividad, dirige y paga a sus trabajadores, utiliza sus propios medios de producción. Además la actividad a la que se dedica cada empresa contratada tiene que tener autonomía propia, es decir, se contrata para que haga una cosa que no hace la empresa que está contratando.

En algunas ocasiones es difícil ver si es una cesión ilegal entre dos empresas reales o una contrata. Y muchas veces, se disfraza una cesión ilegal con la forma de una contrata.

La diferencia se puede ver con dos ejemplos:

Contrata: Un cliente contrata a A para que le haga una casa. A se encarga de la construcción, pero contrata a B para que se encargue de la instalación eléctrica. Solo B realiza esta instalación en la obra, y B es una empresa que realiza esta instalación con sus propios trabajadores, sus propios instrumentos y herramientas, siguiendo las indicaciones de sus propios jefes, asumiendo los riesgos del negocio, etc.

Cesión ilegal: Un cliente contrata a A para que le haga una casa. A se encarga de toda la construcción, pero no tiene trabajadores suficientes. Por lo que simula una contrata con B, pero los trabajadores de B siguen las ordenes que les da A, hacen los mismos trabajos que los trabajadores de A, utilizan las herramientas de A, etc.

 

Cesión ilegal en la Administración Pública

Puede darse el caso que en una cesión ilegal esté involucrada una Administración Pública. En este caso, los trabajadores cedidos pueden optar por ser trabajadores de la Administración Pública con una relación indefinida, pero no adquieren la condición de fijos en la plantilla. Esto sucede porque legalmente los puestos públicos solo se pueden ocupar siguiendo los procedimientos legalmente establecidos (oposiciones, concursos…) que siguen unos principios constitucionales.

En este caso, al no haber seguido este procedimiento, se es indefinido, pero no fijo, lo que significa que cuando la plaza ocupada sea cubierta por el procedimiento legalmente establecido, la relación laboral se verá extinguida, y en muchos casos, sin indemnización.

 

¿Qué tiene que hacer un trabajador si cree que está cedido ilegalmente?

Cuando un trabajador crea estar en una situación de cesión ilegal, dispone de distintas alternativas para denunciar esta infracción laboral. Una opción es la de demandar a ambas empresas para que finalice esta situación irregular y entrar a formar parte de la empresa cesionaria, y de esta forma tener los beneficios y derechos de los trabajadores de la empresa cesionaria.

La reclamación tiene que hacerse mientras la cesión ilegal existe. Es decir, que no se puede reclamar cuando esta cesión ya ha terminado. De hecho es recomendable presentar a la vez la Papeleta de Conciliación y la Demanda, para evitar problemas si cambian las circunstancias en el tiempo que pasa entre la presentación de la Papeleta y el de la Demanda, aunque ya hay jurisprudencia que admite basta con que la cesión esté vigente en el momento de presentar la Papeleta.

En el caso de ser despedido mientras se daba una cesión ilegal, se puede alegar esta cesión en la Papeleta de Conciliación por despido, y actuar contra ambas empresas, la cedente A y la cesionaria B.