LABORAL - El contratista de obra como empresa principal

El contratista de obra como empresa principal

 

En el ámbito del sector de la construcción, el Real Decreto 1627/1997 ha introducido una matización en los conceptos de empresa principal y contratista.

Recordemos que el promotor es aquel por cuenta de quien se realiza la obra: encarga el proyecto, nombra coordinador y tiene obligaciones de coordinación y aparece como titular del centro de trabajo, y es el que comunica la apertura de centro de trabajo a la autoridad. En este sentido, el promotor asume funciones de prevención, que en términos generales corresponden al empresario principal en el ámbito o contenido de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales.

La empresa principal, a los efectos de la obra de construcción, no es la que asume la dirección en la ejecución del proyecto como actividad objetiva organizada, y como titular del centro de trabajo, sino el contratista que ejecuta total o parte de las obras:

El Real Decreto 1627/1997, en el artículo 2.1.h) define al contratista, en los términos expuestos, como el «que asume contractualmente ante el promotor (...) el compromiso de ejecutar la totalidad o parte de las obras con sujeción al proyecto por el que se rige la ejecución» (no lo define como empresario principal, sin embargo, sí admite que ejecute parcialmente la obra).

Pero, como complemento de lo anterior, el artículo 2.1.i) define al subcontratista como el «que asume contractualmente ante el contratista, empresario principal, el compromiso de ejecutar determinadas partes o instalaciones de las obras con sujeción al proyecto por el que se rige la ejecución». No cabe duda, pues, de la calificación del contratista como «empresario principal» en la ejecución de todo o parte del proyecto.

La existencia del contratista o de los contratistas, en la ejecución de la obra en construcción, plantea en todo momento, la existencia de dos primeros planos o funciones en el ámbito de la prevención de la construcción, que son realizados por dos sujetos distintos:

- El del promotor como propietario, con obligaciones específicas sobre el proyecto, estudio de seguridad y salud, titularidad del centro de trabajo y coordinación, incluso aunque, de hecho, dicho promotor asuma como empresa profesional la ejecución de la obra.

Ahora bien, no hay que olvidar la reforma ya expuesta de la Ley 32/2006, sobre subcontratación en el sector de la construcción, que en su artículo 3.º e), considera que el promotor (sin dejar de serlo), adquiere la condición de contratista cuando «realice directamente con medios humanos y materiales propios la totalidad o determinadas partes de la obra».

- El del contratista o contratistas, que ejecutan total o parcialmente la obra, y que tienen la cualidad de empresario principal respecto de las subcontratas que suscriban o formalicen. Como empresario principal pueden ocupar las siguientes posiciones:

. Si asume la totalidad de la obra el contratista, y él mismo la ejecuta: será la única empresa o único empresario a los efectos de la prevención, en la ejecución, sin perjuicio, como queda dicho, de las obligaciones del promotor, sobre el estudio de seguridad.

. Si asume la totalidad de la obra y la ejecuta a través de terceros, en todo o en parte: el contratista se erige al mismo tiempo en empresario principal del resto de las empresas que tendrán la cualidad de subcontratistas.

. Si asume la ejecución de una parte de la obra, porque el resto la ejecutan otros contratistas: (descentralización en horizontal) contratados a su vez por el promotor, el cual se reserva para sí la dirección y gestión de la actividad, cada uno de los contratistas, en este caso, no pierden esa condición, y se erigen en «empresario principal» respecto de sus subcontratistas.

Por su parte, el Real Decreto 171/2004, de 31 de enero, que desarrolla reglamentariamente el artículo 24 de la Ley de Prevención, en su disposición adicional primera, se limita a confirmar la regulación establecida en el Real Decreto 1627/1997 para las obras de construcción, que considera al contratista sobre parte de la obra como empresario principal. Y en su apartado b) mantiene y confirma la diferenciación puesta de manifiesto entre el concepto de «empresario principal», configurado en el artículo 24 de la LPRL, y el considerado como tal empresario principal por el Real Decreto 1627/1997. No significado tiene otro el apartado b) de la mencionada disposición adicional primera, que establece textualmente:

«(...) las medidas establecidas en el capítulo IV («concurrencia de trabajadores de varias empresas en un centro de trabajo cuando exista un empresario principal»), corresponden al contratista definido en el artículo 2.1.h) del Real Decreto 1627//1997, de 24 de octubre».

Es decir, las medidas de coordinación de las empresas corresponden al contratista como empresario principal, pero su papel contradice, en parte, a la figura examinada del promotor en su papel de coordinador.

Destaca el hecho, ya expuesto, de que el Real Decreto 171/2004, en la disposición adicional primera, en relación con la coordinación en la información e instrucciones sobre las empresas concurrentes, asimila al promotor con el titular del centro de trabajo regulado en los artículos 7 y 8, (obligación de información del artículo 7 a través del estudio o del estudio básico de seguridad y salud y las instrucciones del artículo 8 a través de las impartidas por el coordinador de seguridad y salud en fase de ejecución) mientras que las obligaciones sobre la vigilancia, fijadas en el artículo 10, las atribuye al empresario contratista, como empresario principal, cuya titularidad sobre el centro de trabajo en determinados supuestos es dudosa.

En este supuesto, además se da otro factor que distorsiona el esquema. La obra, como ámbito en el que se desarrolla la actividad organizada de construcción, es el centro de trabajo. Así se deduce del artículo 19 del Real Decreto 1627/1997, en la redacción dada por el Real Decreto 337/2010, que obliga al contratista a declarar a la autoridad laboral como «centro de trabajo», cuya titularidad le corresponde al promotor, por su posición en la obra, confirmada por la disposición adicional primera del Real Decreto 171/2004. En este sentido, queda fuera de dicha titularidad el empresario principal o contratista, incluso cuando sea exclusivo en la contrata con el promotor.

La LOE, por su parte, utiliza el término «constructor», en lugar de «contratista», pero lo define, de modo equivalente al Real Decreto 1627/1997 sobre el contratista, como «el agente que asume contractualmente ante el promotor el compromiso de ejecutar con medios humanos y materiales, propios o ajenos, las obras o parte de las mismas con sujeción al proyecto y al contrato».

Se identifica así al «constructor» de la LOE con el «contratista o empresario principal» del Real Decreto 1627/1997, como el sujeto que recibe el encargo de ejecutar la obra, o parte de la misma, y al que corresponde, en consecuencia, el deber de elaborar un plan de seguridad y salud en el trabajo, en aplicación del estudio de seguridad y salud o estudio básico incluido en el proyecto, en los términos que se van a exponer en el capítulo IV.

Hay, no obstante, una exigencia de la LOE, en relación con el constructor, que podría suscitar alguna duda: es la relativa a la titulación o capacitación profesional que habilita para el cumplimiento de las condiciones exigibles para actuar como constructor. Esta obligación podría entenderse referida a la solvencia técnica para poder contratar con la Administración a la que hacen referencia los artículos 54 y siguientes de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, acreditada en los contratos de obras a través de los títulos académicos y experiencia del empresario y de los cuadros de la empresa, medios materiales y efectivos personales y técnicos, con los que aquella cuenta, regulados en el artículo 65 de la Ley 30/2007.

La Ley 32/2006, de 18 de octubre, sobre la subcontratación en el sector de la construcción, modifica la estructura de la contratación, y, al mismo tiempo que introduce nuevas obligaciones y límites, fija por primera vez, en su artículo 4.º exigencias a los contratistas y subcontratistas para el ejercicio de la actividad:

- Determina que para que una empresa pueda intervenir en el proceso de subcontratación en el sector de la construcción como contratista o subcontratista, deberá:

a) Poseer una organización productiva propia, contar con los medios materiales y personales necesarios, y utilizarlos para el desarrollo de la actividad contratada.

b) Asumir los riesgos, obligaciones y responsabilidades propias del desarrollo de la actividad empresarial.

c) Ejercer directamente las facultades de organización y dirección sobre el trabajo desarrollado por sus trabajadores en la obra y, en el caso de los trabajadores autónomos, ejecutar el trabajo con autonomía y responsabilidad propia y fuera del ámbito de organización y dirección de la empresa que le haya contratado.

- Además de los anteriores requisitos, las empresas que pretendan ser contratadas o subcontratadas para trabajos de una obra de construcción deberán también:

a) Acreditar que disponen de recursos humanos, en su nivel directivo y productivo, que cuentan con la formación necesaria en prevención de riesgos laborales, así como de una organización preventiva adecuada a la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales.

b) Estar inscritas en el Registro de Empresas Acreditadas al que se refiere el artículo 6 de la Ley 32/2006.

Las empresas contratistas o subcontratistas acreditarán el cumplimiento de los citados requisitos mediante una declaración suscrita por un representante legal, formulada ante el Registro de Empresas Acreditadas.

- Para un mayor rigor y control de la solvencia de las empresas se establece un Registro de Empresas Acreditadas, dependiente de la Autoridad Laboral competente (artículo 6), y en caso de incumplimiento, determina las responsabilidades solidarias correspondientes del subcontratista que hubieran contratado y del contratista (artículo 7).

Este Libro Registro está desarrollado, reglamentariamente, por el Real Decreto 1109/2007, de 24 de agosto.

- A lo anterior, se añade que las empresas cuya actividad consista en ser contratadas o subcontratadas, habitualmente, para la realización de trabajos en obras del sector de la construcción, deberán contar, en los términos que se determine reglamentariamente, con un número de trabajadores contratados con carácter indefinido que no será inferior al 10 por ciento durante los dieciocho primeros meses de vigencia de esta Ley; ni al 20 por ciento, durante los meses del decimonoveno al trigésimo sexto; ni al 30 por ciento, a partir del mes trigésimo séptimo, inclusive (artículo 4.º4).

FISCAL - Modificación del IVA en las ejecuciones de obra -2012

Modificación del IVA en las ejecuciones de obra

Con motivo de la entrada en vigor el día 30 de octubre de la Ley 7/2012 de lucha contra el fraude, procede a modificar la Ley 37/1992 del I.V.A. en su artículo 84 en el cual se añade la letra f) al número 2º del apartado Uno, quedando redactado como sigue:

Artículo 84. Sujetos pasivos.
Uno. Serán sujetos pasivos del Impuesto:

1. 1.      Las personas físicas o jurídicas que tengan la condición de empresarios o profesionales y realicen las entregas de bienes o presten los servicios sujetos al Impuesto, salvo lo dispuesto en los números siguientes.
2. 2.      Los empresarios o profesionales para quienes se realicen las operaciones sujetas al Impuesto en los supuestos que se indican a continuación:

f) Cuando se trate de ejecuciones de obra, con o sin aportación de materiales, así como las cesiones de personal para su realización, consecuencia de contratos directamente formalizados entre el promotor y el contratista que tengan por objeto la urbanización de terrenos o la construcción o rehabilitación de edificaciones.
Lo establecido en el párrafo anterior será también de aplicación cuando los destinatarios de las operaciones sean a su vez el contratista principal u otros subcontratistas en las condiciones señaladas.

Por lo tanto, se invierte el sujeto pasivo en estas operaciones. En las facturas emitidas con posterioridad al 30 de octubre de 2012, se invierte la posición del sujeto pasivo, y no deberán repercutir IVA al contratista principal.

Todas las facturas de subcontratistas que a la fecha 30 de octubre no hayan finalizado los trabajos y cuyo pago no haya vencido, se consideraran anticipos a cuenta, según Ley 37/1992 articulo 75 y Consulta Vinculante V0492-11 de 01 de marzo de 2011 de la Subdirección General de Impuestos sobre el Consumo, y deberán proceder a realizar factura rectificativa anulando el IVA y devolviendo ese importe de IVA al contratista.

 

 

21/06/2013El Gobierno ha presentado la futura Ley de Emprendedores y la relación de medidas fiscales que incluye el Anteproyecto

El Anteproyecto de Ley de Apoyo a los Emprendedores, que fue presentado el pasado 11 de junio ante un centenar de empresarios y autónomos, recoge un conjunto de medidas fiscales de estímulo económico, que complementan otras medidas ya aprobadas.   En síntesis, las nuevas medidas son las siguientes:   IVA de Caja: Se crea un régimen especial en el IVA,

LABORAL - PRESTACIONES POR FALLECIMIENTO.

Tribunal Superior de Justicia de Aragón, Sala de lo Social, Sentencia de 17 Ene. 2006, rec. 1061/2005

Ponente: Medina Alapont, Rafael María.

Nº de Sentencia: 19/2006
Nº de Recurso: 1061/2005
Jurisdicción: SOCIAL

Leynfor 4888/2006

PRESTACIONES POR FALLECIMIENTO. Contingencia derivada de accidente de trabajo. Determinación de la responsabilidad. Responsabilidad empresarial: procedencia. El empresario ha incumplido con su obligación de dar de alta al trabajador en el regimen general de la seguridad social, con anterioridad al inicio de la prestación de servicios.

Texto

En Zaragoza, a diecisiete de enero de dos mil seis

1
Rollo número: 1061/2005
Sentencia número: 19/2006
P.
MAGISTRADOS ILMOS. Sres.:
D. CARLOS BERMÚDEZ RODRÍGUEZ
D. RAFAEL MARÍA MEDINA Y ALAPONT
D. JUAN MOLINS GARCÍA ATANCE
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, compuesta por los Sres. indicados al margen y presidida por el primero de ellos, pronuncia en nombre del REY esta
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 1.061 de 2.005 (Autos núm. 526/2.005), interpuesto por la parte demandante MUTUA FREMAP, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social de Huesca, de fecha 7 de octubre de 2.005, siendo demandado INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y otros sobre reclamación de cantidad. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. RAFAEL MARÍA MEDINA Y ALAPONT.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por MUTUA FREMAP, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y otros, sobre reclamación de cantidad; y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de lo Social de Huesca, de fecha 7 de octubre de 2.005, siendo el fallo del tenor literal siguiente:
"Que desestimando la demanda interpuesta por la Mutua Patronal Fremap, la empresa Jorge Ramón Lesmes, Maribel, Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social sobre accidente de trabajo, debo absolver y absuelvo a los demandados de los pedimentos contenidos en la demanda".

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los del siguiente tenor literal:
"1°).- Gerardo, prestó servicios como conductor, por cuenta de la empresa José Ramón Lesmes Espuis, dedicada a la retirada de vehículos averiados mediante grúas.
2°).- Sobre las 15,30 horas del día 3 de agosto de 2004, conducía un vehículo de la propiedad de la empresa, y cuando circulada por el Km. 1171,700 de la carretera N-340, término municipal de Tarragona, sufrió una colisión frontal con otro vehículo, a consecuencia del cual murió en el acto.
3°).- A las 20, 02 horas del día 3 de agosto, la Gestoría Gine envió un FAX a la Unidad de Atención al Usuario de Huesca con la comunicación provisional de alta en la empresa de varios trabajadores, entre los que se encontraba el trabajador fallecido, con alta inicial de 3 de agosto.
4°).- El fallecido, estaba casado con Maribel, de cuyo matrimonio vive un hijo menor de edad.
5°).- A consecuencia del fallecimiento del trabajador, calificado de accidente laboral, la Mutua Patronal ha anticipado la suma de 114.952,46€, que se desglosa en los siguientes conceptos y cantidades: 105.202,02€ por el capital coste de renta, 3.732,51€ por intereses de capital, 30,05 € por auxilio de defunción, 5.132,46 € por la suma entregada a la viuda, 885,41€ por la entregada al hijo.
6°). - El 5 de agosto las personas integrantes de la Unidad de Atención al Usuario comprobaron que el usuario RED había transmitido el día 4 el alta del trabajador, por lo que figuraba fuera de plazo; al tener el Fax del 3 de agosto se rectificó la fecha del efecto, dejando al alta con la misma fecha real y de efectos del día 3 de agosto.
7°).- E1 INSS en escrito de 20 de julio de 2005, puso en conocimiento de la Mutua Fremap que la responsabilidad subsidiaria de la Entidad solo puede ejercitarse cuando existe una resolución judicial o administrativa de la Tesorería General de la Seguridad Social que declare la insovencia de la empresa y además le corresponde declarar la responsabilidad de la empresa en el pago de las prestaciones, de acuerdo con el art. 126,4 de la Ley General de la Seguridad Social, y hasta ese momento no ha sido solicitada tal declaración, por lo que no existe una resolución que obligue a la empresa al pago de la cantidad que le reclaman, ni se ha iniciado el correspondiente procedimiento recaudador por parte de la Tesorería General de la Seguridad Social.
8°).- Agotada vía previa".

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado dicho escrito por la parte demandada INSS, TGSS y D. Ángel Jesús, no haciéndolo el resto.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- El Reglamento General sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto 84/1996, de 26 enero, dice en su artículo 7, rubricado El alta en los Regímenes del sistema de la Seguridad Social:
1. Mediante el acto administrativo de alta, la Tesorería General de la Seguridad Social reconoce a la persona que inicia una actividad o se encuentra en una situación conexa con la misma, su condición de comprendida en el campo de aplicación del Régimen de la Seguridad Social que proceda en función de la naturaleza de dicha actividad o situación, con los derechos y obligaciones correspondientes.
2. El alta en alguno de los Regímenes de la Seguridad Social es obligatoria para las personas comprendidas en el sistema de Seguridad Social en su modalidad contributiva.
3. El cumplimiento de la obligación de solicitar el alta o practicarla de oficio, determinando en todo caso el Régimen en que el interesado quedará encuadrado en razón de su actividad, corresponde a las personas, entidades o servicios que se determinan en los artículos 29 y siguientes de este Reglamento y se practicará en la forma y condiciones que en los mismos se establecen.
El referido artículo 29, rubricado Formas de promover las altas y bajas de los trabajadores, es, en lo que aquí interesa, del tenor literal siguiente:
1. Las altas y bajas de los trabajadores en el Régimen de la Seguridad Social que corresponda se solicitarán a nombre de cada trabajador y se promoverán ante la Tesorería General de la Seguridad Social en cualquiera de las formas previstas para la afiliación en el artículo 23 de este Reglamento.
1º Con independencia de la obligación de solicitar la afiliación al sistema de la Seguridad Social de los trabajadores no afiliados al mismo que hayan de ingresar o ingresen a su servicio, los empresarios estarán obligados a comunicar la iniciación o, en su caso, el cese de la prestación de servicios de los trabajadores en su empresa para que sean dados, respectivamente, de alta o de baja en el Régimen en que figuran incluidos en función de la actividad de aquélla, en los términos y condiciones establecidos en este Reglamento.
...
Lo establecido en los dos párrafos anteriores se entiende sin perjuicio de la obligación de los empresarios de solicitar el alta de sus trabajadores en el Régimen que corresponda conforme a lo dispuesto en este artículo y en los siguientes y de las responsabilidades empresariales a que haya lugar.
Y en los artículos 23 y 24 del citado Reglamento se dispone:
Artículo 23. Formas de promover la afiliación a la Seguridad Social.
La afiliación a la Seguridad Social podrá realizarse a instancia de los empresarios, a petición de los trabajadores o de oficio por la Tesorería General de la Seguridad Social y se practicará en los términos y condiciones establecidos en este capítulo y, en su caso, en el Capítulo VI de este Título
Artículo 24. Afiliación a instancia del empresario.
1. Los empresarios están obligados a solicitar la afiliación al sistema de la Seguridad Social de quienes, no estando afiliados, ingresen a su servicio, en los términos y condiciones regulados en este capítulo.

SEGUNDO.- Por su parte el artículo 32.3.1º del referido Reglamento dice en su apartado 3:
3. Las solicitudes de alta, baja y variaciones de datos de los trabajadores deberán formularse en los plazos siguientes:
1º Las solicitudes de alta deberán presentarse por los sujetos obligados con carácter previo al comienzo de la prestación de servicios por el trabajador, sin que en ningún caso puedan serlo antes de los sesenta días naturales anteriores al previsto para la iniciación de la misma.
En los casos excepcionales en que no hubiere podido preverse con antelación dicha iniciación, si el día o días anteriores a la misma fueren inhábiles o si la prestación de servicios se iniciare en horas asimismo inhábiles, deberán remitirse, con anterioridad al inicio de la prestación de servicios, por telegrama, fax o por cualquier otro medio electrónico, informático o telemático, los documentos para el alta inicial o sucesiva debidamente cumplimentados o, si ello no fuere posible por no disponer de los modelos reglamentarios, se remitirán, asimismo con carácter previo y por dicho medio o cualquier otro procedimiento electrónico, informático o telemático, los datos que determine el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social.

TERCERO.- Las normas transcritas imponen al empresario la obligación de comunicar a Tesorería General el inicio de prestación de servicios por trabajadores por él contratados a fin de que se proceda por el Servicio Común referido a dar de alta en el Régimen correspondiente de la Seguridad Social a dichos trabajadores. Es decir la obligación de solicitar a Tesorería General el alta de los trabajadores por cuenta ajena en el Sistema de la Seguridad Social se impone a los empresarios.
Dicha comunicación ha de hacerse con carácter previo al comienzo de la prestación de servicios por el trabajador, es decir con anterioridad al inicio efectivo por parte del trabajador de la actividad laboral, y solo en el caso de que el inicio de la prestación de servicios se produzca en día siguiente a día o días inhábiles o se iniciare en horas asimismo inhábiles tales comunicaciones deberán remitirse, siempre con anterioridad a la prestación de servicios, por telegrama, fax o por cualquier otro medio electrónico, informático o telemático, los documentos para el alta inicial.

CUARTO.- En el inatacado relato de hechos de la resolución recurrida, y en los descritos en los fundamentos jurídicos primero y segundo de la misma, se hace constar que:
a) La empresa demandada se dedica a la retirada de vehículos averiados mediante grúas.
b) El trabajador causante, que prestaba servicios para la empresa codemandada como conductor de camión-grúa, sufrió accidente de tráfico, mientras se encontraba trabajando, en la carretera N- 340, término municipal de Tarragona.
c) El accidente, que causó el inmediato fallecimiento del trabajador, se produjo a las 15,30 horas del día 3 de agosto de 2005.
d) El trabajador fallecido tenía su domicilio conyugal en Tierz, Huesca.
e) La solicitud de alta en el Régimen General de la Seguridad Social fue cursada por medio de fax el mismo día 3 de agosto a las 20.02 horas.
De lo expuesto se deduce, sin duda alguna, que el trabajador hubo necesariamente de iniciar su actividad laboral para la empresa codemandada antes de las 15,30 horas del día 3.8.2004, momento del accidente, y, posiblemente, con la suficiente antelación como para desplazarse conduciendo el camión-grúa de la empresa, desde las instalaciones de Huesca, al lugar del accidente. Y dado que ni el 3 de agosto de 2004, martes, era día inhábil a efectos administrativos, ni tampoco el día anterior, lunes, ni siquiera la hora de inicio de servicios gozaba de tal categoría, pues necesariamente era anterior a las 15,30, resulta que el empresario demandado incumplió la obligación de solicitar el alta del trabajador accidentado en el Régimen General de la Seguridad Social con antelación al inicio de la prestación de servicios, haciéndolo cuando este había fallecido cuatro horas y media antes, lo que implica la inexistencia de alta al momento del hecho causante, y la consiguiente aplicación de las normas contenidas en el artículo 126.2 y .3 del vigente TRLGSS, y en el artículo 94.2.a) de la Ley General de la Seguridad Social, texto articulado aprobado por Decreto 907/1966, de 21 de abril, (vigente con valor reglamentario al no haber sido dado desarrollo al mandato del artículo 126 TRLGSS).

QUINTO.- Consecuentemente con lo expuesto procede la estimación del recurso que, en su único motivo -articulado por cauce procesal adecuado- denuncia infracción por la sentencia recurrida de las normas contenidas en los artículos 27.2, 29, 32.3.1º y párrafo segundo del Real Decreto 84/1996, de 26 de enero, en relación con el 126.1.2 y 3, y la íntegra estimación del petitum de la demanda.
En atención a lo expuesto hemos dictado el siguiente

FALLO

Estimamos el recurso de suplicación nº 1061/2005, ya referenciado, interpuesto contra la sentencia nº 291/2005, dictada en siete de octubre de dos mil cinco por el Juzgado de lo Social de Huesca; revocamos la referida sentencia y estimamos en su integridad la demanda interpuesta por la Mutua Patronal de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales nº 61, Fremap contra la empresa Jorge Ramón Lesmes Espuis, Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social y Maribel, declaramos a la empresa Jorge Ramón Lesmes Espuis responsable de las prestaciones derivadas del fallecimiento en accidente de trabajo del trabajador Gerardo, condenamos a dicha empresa a que pague a la Mutua demandante la cantidad de 114.952,45 euros, (ciento catorce mil novecientos cincuenta y dos euros con cuarenta y cinco céntimos), y declaramos la responsabilidad subsidiaria, con los límites legales y reglamentarios correspondientes y para el caso de insolvencia de la condenada principal, del Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social. Sin costas, devuélvase a la recurrente el depósito constituido para recurrir.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

FISCAL- Devolución de cuotas de IVA no cobradas

Devolución de cuotas de IVA no cobradas

En estos tiempos de crisis que vivimos la morosidad empresarial ha aumentado terriblemente, por ello es importante conocer los instrumentos que nos brinda la legislación tributaria para paliar parcialmente los efectos negativos que los impagos pueden tener sobre la solvencia de nuestro negocio.

El artículo 80 de la Ley del IVA y el artículo 24 del Reglamento del IVA nos ofrecen la posibilidad de poder recuperar las cuotas de IVA devengado que hemos ingresado en Hacienda y que todavía no hemos cobrado, estableciendo varias situaciones ante las cuales podemos proceder a la modificación de la base imponible, cuyos requisitos, plazos y trámites dependerán de cada caso concreto.

Caso general: cuotas incobrables de IVA repercutido:

Nos referimos a la situación producida cuando alguno de nuestros clientes no haya pagado alguna de las facturas que le hemos emitido. Para poder proceder a la recuperación del IVA repercutido deben cumplirse los siguientes requisitos:

• Deben haber transcurrido al menos seis meses desde el devengo del IVA sin que se haya obtenido el cobro de todo o parte del importe. Dicho plazo se ampliará a un año, para operaciones a plazo,  o en el caso de empresas cuyo volumen de operaciones (sin incluir el IVA) sea superior a 6.010.121,04 euros en el año natural anterior.

• Nuestro cliente deberá actuar como empresario o profesional. Este requisito no será necesario si la base imponible de la operación supera los 300 euros.

• Se debe haber instado de forma fehaciente al deudor para que pague la deuda, ya sea mediante reclamación judicial o por medio de un requerimiento notarial. En el caso de operaciones que tengan por destinatarios Entes Públicos, la reclamación se sustituirá por una certificación expedida por este.

• Contamos con un plazo de tres meses para poder modificar la base imponible, que empezaran a contarse desde el primer plazo (de seis meses o un año) que hemos señalado anteriormente para considerar la operación como incobrable.

Caso particular: cliente en situación de concurso de acreedores:

Si nuestro cliente no nos ha hecho efectivo el pago de las cuotas de IVA que le hemos repercutido y, con posterioridad al devengo de esta operación, se dicta el auto de declaración de concurso de nuestro cliente, podremos solicitar la devolución del IVA devengado.

En este caso el plazo del que disponemos para realizar la modificación de la base imponible será de un mes a contar desde el día siguiente a la publicación en el BOE del auto de declaración de concurso.

Requisitos comunes para ambos casos:

Tanto si nos enfrentamos a cuotas de IVA incobrables como a un cliente en situación de concurso, existen una serie de requisitos comunes que deben cumplirse:

• Debe emitirse y remitirse al cliente una factura sustitutiva que rectifique o anule la original. En el concepto de la factura se deberá hacer referencia al hecho que la motiva así como la fecha de emisión de la factura original. Es recomendable enviar al cliente la factura rectificada por correo certificado, quedándonos con copia sellada por la oficina de correos.

• Las operaciones que originan la modificación de la base imponible deben haber sido correctamente facturadas y anotadas en los libros registros de IVA.

• En el plazo de un mes desde la fecha de la emisión de la factura rectificativa deberá comunicarse a la Agencia Tributaria la modificación de la base imponible practicada. En esta comunicación se hará constar que dicha modificación no se refiere a créditos garantizados, afianzados o asegurados, a créditos entre personas o entidades vinculadas, ni a operaciones cuyo destinatario no está establecido en el territorio de aplicación del Impuesto ni en Canarias, Ceuta o Melilla y deberá acompañarse de la siguiente documentación: a) Copia de las facturas rectificativas. b.1) Para el caso de créditos incobrables: documentación que acredite que se ha instado el cobro de la deuda mediante reclamación judicial o requerimiento notarial, y en el caso de deudas de Entes públicos, certificación emitida por el Ente público. b.2) Para el caso de deudor en concurso: copia del auto judicial de declaración de concurso o certificación del Registro Mercantil.

No se permitirá la modificación de la base imponible por créditos que disfruten de garantía real, créditos afianzados o asegurados, créditos entre partes vinculadas, créditos adeudados o afianzados por Entes públicos, o cuando el destinatario de las operaciones no esté establecido en el territorio de aplicación del Impuesto, ni en Canarias, Ceuta o Melilla.

Una vez practicada la modificación de la base imponible esta no se volverá a modificar al alza, aunque se cobre toda o parte de la deuda; salvo que el deudor no actué como empresario o profesional, se desista de la reclamación judicial, se llegue a un acuerdo de pago con el deudor, o se sobresea el concurso de acreedores.

Finalmente debemos tener en cuenta que la base imponible se modificará, además de en los casos anteriores, cuando por resolución firme, judicial o administrativa o con arreglo a Derecho o a los usos de comercio queden sin efecto las operaciones gravadas o se altere el precio después de la operación se haya efectuado, bastando para ello la emisión y remisión de factura rectificativa.

FISACAL - Las provisiones por insolvencia en el Impuesto sobre Sociedades

Las provisiones por insolvencia en el Impuesto sobre Sociedades

En un artículo anterior hicimos referencia a la posibilidad de poder reducir los efectos negativos que la creciente morosidad provoca en la liquidez las empresas mediante la solicitud de la devolución de las cuotas de IVA no cobradas.

En esta ocasión vamos a analizar como el impago por parte de alguno de nuestros clientes ha de ser tratada dentro del Impuesto de Sociedades, para poder ver así disminuida nuestra base imponible y tributar menos.

Desde el punto de vista contable las provisiones por insolvencia deben dotarse cuando algunos de nuestros derechos de cobro no pueden ser ejecutados por la falta de pago por parte de nuestros deudores.

En este sentido es importante tener en cuenta que aunque exista la correspondiente provisión contable por insolvencias, para que esta dotación sea deducible desde el punto de vista fiscal se han de cumplir una serie de requisitos.

Así, el artículo 12.2 de la Ley del Impuesto sobre Sociedades establece que estas provisiones contables por impago serán fiscalmente deducibles únicamente si concurre alguna de las siguientes circunstancias en el momento del devengo del Impuesto (en la mayoría de los casos el día 31 de diciembre):

• Que hayan transcurrido al menos seis meses entre el vencimiento de la obligación y la fecha de devengo del impuesto.

• Que el deudor esté declarado en situación de concurso.

• Que el deudor esté procesado por el delito de alzamiento de bienes.

• Que las obligaciones hayan sido reclamadas judicialmente o sean objeto de un litigio judicial o procedimiento arbitral de cuya solución dependa su cobro.

Como podemos observar, a diferencia de la solicitud de devolución de cuotas de IVA no cobradas, no tienen que cumplirse todos los requisitos, si no que tan solo ha de darse uno de estos presupuestos para que la provisión por insolvencias sea fiscalmente deducible en el Impuesto sobre Sociedades; lo cual posibilita que sea mucho más fácil la corrección de las cantidades que nos adeudan en el Impuesto de Sociedades que en el IVA.

No obstante la provisión por insolvencias no será fiscalmente deducible si se da alguna de las siguientes circunstancias, excepto que las cantidades adeudadas sean objeto de un procedimiento arbitral o judicial que verse sobre su existencia o cuantía:

• Que los créditos estén adeudados o afianzados por entidades de derecho público. Dicho de otro modo, que el deudor sea un ente público.

• Que los créditos estén afianzados por entidades de crédito o sociedades de garantía recíproca.

• Que los créditos estén garantizados mediante derechos reales, pacto de reserva de dominio y derecho de retención, excepto en los casos de pérdida o envilecimiento de la garantía. Este caso se da por ejemplo en un crédito garantizado por una hipoteca.

• Que los créditos estén garantizados mediante un contrato de seguro de crédito o caución.

• Que los créditos hayan sido objeto de renovación o prórroga expresa.

De igual forma no serán deducibles las pérdidas para la cobertura del riesgo derivado de las posibles insolvencias de personas o entidades vinculadas con la empresa, salvo en el caso de insolvencia judicialmente declarada.

Tampoco serán deducibles las pérdidas basadas en estimaciones globales del riesgo por insolvencia de clientes y deudores, es decir no nos podremos deducir las dotaciones por insolvencias genéricas ni las estimadas.

Sin embargo, aunque hemos dicho que las dotaciones genéricas o estimadas no son Ley del deducibles, el artículo 112 de la Impuesto sobre Sociedades incluye un beneficio fiscal para las empresas de reducida dimensión (aquellas con un importe neto de la cifra de negocios en el ejercicio anterior inferior a 6 millones de euros) y que consiste en la posibilidad de deducirse fiscalmente una dotación genérica cuyo límite máximo será el 1% del total de deudores existentes a la conclusión del período impositivo. Para determinar el total de deudores existentes al final del ejercicio deberemos descontar aquellos sobre los que ya haya una dotación específica y aquellos que no sean deducibles según los requisitos que hemos comentado anteriormente.

FISCAL - CLIENTES FALLIDOS - IMPAGADOS

Los Impagados

Corren tiempos de crisis y los impagados  crecen y se convierten en un problema para las empresas.

Y para terminar de ayudar al cabreo veamos el tratamiento que da Hacienda a los impagados cuando estos aparecen.

En principio veremos el tema desde dos puntos de vista diferentes desde el punto de vista del IVA y desde el punto de vista del Impuestos de Sociedades.

Desde el punto de vista del IVA  (Ley IVA art.80, Rglat. IVA Art. 24  ambos actualizados)

La ley contempla  la posibilidad de modificar la base imponible en caso de impago en dos casos

-que las facturas sean  incobrables

-las situaciones de concurso de acreedores (Quiebras y suspensiones de pago)

A)En caso de cuotas repercutidas incobrables (total o parcialmente) .-

Se podrán deducir cuando se produzcan las siguientes circunstancias (todas)

            1ª) cuando la factura se haya hecho a un empresario  siempre, y si no es empresario si la factura (sin IVA) es superior  a 300 € 

            2º) que haya transcurrido más de 1 año desde el devengo del impuesto(en general desde que se hizo la factura)  sin que se haya cobrado y  que además la factura figure asentada correctamente en los libros de IVA.  (En las operaciones a plazo basta que se produzca el impago de uno de los plazos

            3ª) Que se haya reclamado judicialmente (para practica la deducción puede ser interesante  hacer un procedimiento monitorio que sale más barato que el procedimiento general )

¿Cuando hacer  la modificación de las bases ¿

 En tres meses  siguientes  a la finalización del plazo de un año del impago  y ha de comunicarse a Hacienda que se ha hecho esta modificación ( lo normal hacer un escrito y presentarlo por  Registro en  Hacienda) en el plazo de un mes desde la emisión de la factura rectificativa adjuntado copia del auto judicial de la reclamación.

 Si se desiste de la reclamación judicial se debe volver a declarar el IVA impagado.

No se puede deducir nunca el IVA impagado cuando (basta uno de los requisitos ) ;

            -sean créditos garantizados o afianzados.

            -cuando el deudor sea una persona o entidad vinculada con el emisor de la factura (familiares, entidades del mismo grupo y similares (Ley del IVA art. 79.5)

            -créditos adeudados o afianzados por entes públicos (encima de cornudo apaleado)

                -si el destinatario reside fuera de España.

Si se realizan pagos parciales  se entenderá que el IVA esta incluido en la cantidades percibidas

( si  de una factura de 1000 + 180 de IVA y  total 1180 ,

te pagan sólo   500  haces  500/1160= 43%

el 43% del total del IVA de la factura  43% de 180 =77,4

luego la factura  rectificativa será:  base  422,6+   IVA 77,4= total 500(o sea lo cobrado)

B)En caso de Concurso de acreedores (quiebra y suspensión de pagos)

(Art. 80.3 Ley IVA y Ley 22/2003 que regula Concurso)

Se puede deducir  el IVA  si el destinatario  no paga  las cuotas siempre que con posterioridad al devengo (generalmente a la emisión de la factura) se dicta auto judicial de concurso de acreedores

La modificación de la base deberá hacerse como máximo en el mes siguiente a la ultima de la publicaciones acordadas en el auto (en el BOE)  sino ya no se podrá hacer ( ¡y si no te enteras , que es muy común  pues agua y ajo ¡ )

En caso de que posteriormente se cobre se procederá a hacer una factura nueva por lo cobrado.

Así mismo en el plazo de un mes de la rectificación de la factura se presentara escrito en Hacienda notificándolo y  adjuntado una copia del auto del concurso.

______________________________________________________________________

Desde el punto de vista del Impuesto de Sociedades . –

(Ley Impuesto Sdes. art. 12.2 redacc. L 16/2007)

En este punto existe una divergencia entre contabilidad y fiscalidad si bien contablemente se puede  reducir el beneficio  si resulta probable que no vamos a cobrar lo previsto. Fiscalmente no siempre será  deducible el importe de los impagados.

Para que sea deducible fiscalmente un impagado se deben reunir alguno de  los siguientes requisitos en el momento del devengo del impuesto (generalmente en el momento de cerrar el año contable)

1)      Que hayan pasado más de 6 meses desde el vencimiento  de la obligación.

2)      Que se haya declarado en concurso de acreedores, se deducirá en el año en que se declare la insolvencia no cuando se hizo la factura o documento de crédito..

3)      Que el deudor este procesado por el delito de alzamiento de bienes

4)      Que exista una reclamación judicial de las cantidades  o que el cobro de estas dependa de procedimiento judicial  o ante un tribunal de arbitraje.

No se consideran deducibles las deudas impagadas cuando:

-         los deudores sean entidades publicas ( ya veremos que pasa si alguna se declara fallida que esta al caer ) 

-          los afianzados por entidades de crédito o sociedades de garantía reciproca ( pues digo lo mismo que antes )

-los garantizados con derechos reales (hipoteca etc.) pactos de reserva de dominio o retención.

-los garantizados mediante seguro de caución o crédito.

-cuando los créditos hayan sido objeto de renovación.

-cuando se realicen con personas o entidades vinculadas (familiares, empresas del grupo etc. salvo si hay una  insolvencia judicial declarada.

Si no existe concordancia entre resultado fiscal y contable procede hacer un ajuste a la hora de hace el calculo .

Comentarios.-

Como  se ve sobre todo en el IVA  es más complicado de lo que parece  y se debe tener  mucho cuidado con los plazos.

Por otra parte a veces la gente se las ingenia para buscar soluciones alternativas como hacer una modificación de factura, como si la operación impagada se anulase  cuando ya se da por incobrable la deuda y además le plantea problemas la deducción con lo cual con esta alternativa si se podría deducir el IVA. Esta alternativa no es legal y por tanto Hacienda podría no aceptarla  como deducible  y ello conllevaría la correspondiente sanción por lo cual no es aconsejable bajo ningún concepto  en todo caso el que lo haga  que lo haga bien

Y como siempre recuerda que esto es lo que hay y se opina a fecha de hoy  por lo cual puede haber cambios a posteriori tanto a nivel legal, como de criterios de la administración , como de resoluciones de los tribunales y por supuesto con carácter retroactivo ¡viva la seguridad jurídica!

FISCAL - MALOS TIEMPOS PARA LA SEGURIDAD JURÍDICA DE LOS CONTRIBUYENTES - 2013

MALOS TIEMPOS PARA LA SEGURIDAD JURÍDICA DE LOS CONTRIBUYENTES

Todas las definiciones que se dan del Derecho coinciden en identificarlo como el conjunto de normas dictadas por los poderes públicos competentes con el fin de ordenar la convivencia para la consecución del bien común y la conservación del orden social.

En particular, el Derecho tributario se ocupa de esa importante parcela en la que concurren los llamados a aportar la contribución que les corresponde (el ingreso) o a recibir las atenciones que merecen por sus especiales circunstancias (el gasto) y su Hacienda, la Hacienda Pública, porque es la Hacienda de todos.

Tan trascendente es la ordenación de esas relaciones en el Estado de Derecho que el constituyente impuso una reserva de ley expresa para crear y regular los tributos y para disfrutar exenciones y bonificaciones, dentro de un sistema que ha de responder al principio de justicia; por su parte, el legislador ordinario ha establecido un marco completo para la interpretación y la aplicación de las normas tributarias, para la imposición de sanciones y para la revisión de los actos de los órganos de la Hacienda en la exacción de los tributos; ahí están la LGT, los Reglamentos Generales de desarrollo y la normativa propia de cada tributo.

Con tan completo repertorio de ordenación, la actuación de la Administración y la de los ciudadanos deberían discurrir en el clima de sosiego, de paz social, que debe derivar de un Estado que proclama en su Constitución como principio esencial el de seguridad jurídica, en todas las proyecciones que la ley y los tribunales reconocen. El conflicto sería la excepción.

El Tribunal Constitucional (S. 46/1990, de 15 de marzo) lo ha dicho así de claro:

"la exigencia del artículo 9.3 relativa al principio de seguridad jurídica implica que el legislador debe perseguir la claridad y no la confusión normativa, debe procurar que acerca de la materia sobre la que legisle sepan los operadores jurídicos y los ciudadanos a qué atenerse, y debe huir de provocar situaciones objetivamente confusas (...)"

En España esto no suele suceder y todos -nos referimos a los obligados tributarios- vamos sobrellevando mal que bien unas normas carentes de toda técnica legislativa, una Administración que ve al contribuyente como un defraudador potencial y un sistema de recursos que no evitan la confrontación ni procuran la solución de los conflictos antes de cinco o diez años, según los casos. Esto es lo normal, no nos vamos a engañar.

Pero como reza el dicho, siempre se puede empeorar; la crisis que soportamos en estos últimos años nos ha demostrado que no habíamos visto a dónde podíamos llegar a parar en el deterioro en la producción de las leyes, en la gestión de los órganos de Hacienda y en los procedimientos de resolución de recursos contra los actos de la Administración tributaria.

Respecto de la normativa, todo se ha puesto a las órdenes de la recaudación, como antes pero más. Las modificaciones de la LGT (la Ley 7/2012) no han dejado títere con cabeza: ampliación de los supuestos y potenciación de las secuelas de la responsabilidad; medidas cautelares inaudita parte para cualquier actuación administrativa, admisibles en cualquier momento del procedimiento, incluso antes del inicio de aquélla (es decir, sin saber si habrá o no deuda y a cuánto ascenderá), excluidas de la posibilidad (nominal) de recurso; limitación de las facultades de disposición sobre bienes propios de las sociedades; imposición de obligaciones de información exorbitantes, sometidas a un riguroso régimen sancionador; creación de gravámenes de rentas ficticias (de ficción) que escapan de la prescripción; creación de sanciones inaplicables por manifiestamente injustas; ejercicio por la Administración de funciones típicamente jurisdiccionales en las causas de delito fiscal, etc.

Junto a ello, el Gobierno se ha puesto a dictar disposiciones de urgencia, sin ninguna esperanza de ulterior tramitación parlamentaria, que van desde la limitación de la deducibilidad de amortizaciones y gastos financieros (con nuevas evocaciones del motivo económico válido) y las restricciones a la compensación de pérdidas, al incremento de tipos en varios impuestos, o la regularización extraordinaria.

En este orden de cosas tenemos que denunciar la consolidación del régimen de ingresos a cuenta, cada vez más desconectado de la capacidad económica del presunto obligado tributario. En efecto, de la triple función con que quiso  justificarse la existencia de los pagos a cuenta -anticipo del ingreso al Tesoro, fuente de información para el fisco y graduación del esfuerzo tributario para el contribuyente-, asistimos a una disminución notable de la última y un progresivo incremento de la primera. El recurso más fácil, y el más injusto, es elevar los porcentajes de los pagos a cuenta (retenciones, ingresos a cuenta y pagos fraccionados), introduciendo conceptos contables que permitan el establecimiento de límites incrementados e interpretando la norma de modo que sólo los pagos a cuenta "ingresados" en el año sean susceptibles de deducción.

En otras palabras, el Impuesto, del que los pagos a cuenta debieran ser un mero anticipo, ha pasado a ser algo residual, en la medida en que la capacidad de pago ya no se mide al final del plazo de presentación de la declaración del impuesto correspondiente, sino que se presume en los términos que el pago a cuenta exige, con olvido del carácter personal (o familiar) del tributo al que se vincula.

Para la consecución de este objetivo de anticipo progresivo de los ingresos vinculados a los pagos a cuenta, configurados como obligaciones autónomas, la Administración se ha dotado de un aparato gestor que basa su poder en la información que le procuran las nuevas tecnologías y en unas medidas sancionadoras que, además de su cuasi automatismo, hacen dudar si no están pensadas para incrementar los recursos tributarios del momento, al margen de lo que la ortodoxia fiscal impone.

Para colmo, se ha entrado de lleno en lo último que se resistía a servir de instrumento de política tributaria de coyuntura, el Código Penal, contraviniendo el principio de intervención mínima. La reforma, con una técnica más que deficiente, se inicia con una intención clara del Gobierno de modificar el tipo penal, ésta se altera sustancialmente en los trámites subsiguientes (con el informe en contra del CGPJ) y acaba en el BOE con una redacción que hoy día ya merece más de tres interpretaciones sobre cuál es el tipo penal (como la tarara, delito sí, delito no) y dudas insuperables sobre la prescripción y los delitos concurrentes con el de defraudación y sobre la propia razón de ser de la reforma.

Todo ello se completa con la irrupción de la Administración Tributaria en el ámbito penal -con un evidente afán recaudatorio-, a la que se le faculta para adoptar iniciativas propias (art. 180.2 LGT, por ejemplo) o para llamarse a la parte, conservando su auto tutela a pesar de la judicialización del asunto (art. 305.5 CP).

La definición del comportamiento delictivo y pos delictivo y las finalidades de la pena quedan relegadas a un lugar secundario, pasando a primer objetivo el resultado recaudatorio de lo defraudado y sus accesorios, para lo que se favorece el desplazamiento de poderes judiciales hacia la Administración tributaria -sin el sistema de recursos que exige la nueva situación-, lo que ha merecido la crítica de la mejor doctrina.

Como se ha escrito, ya no se trata de reprimir el delito fiscal, una vez descubierto, olvidando que de la aplicación efectiva de la norma penal depende su efecto de prevención general, tanto positiva (seguridad del ciudadano cumplidor en que sigue rigiendo la norma) como negativa (intimidación a potenciales infractores), sino de conseguir a toda costa el ingreso de la deuda tributaria, algo que una simple condena penal no alcanzaría a garantizar.

En el capítulo de la aplicación de los tributos y la imposición de las sanciones también seguimos al dictado de la misma exigencia, la recaudación. Es ya un clamor la nula atención que merecen las alegaciones y reclamaciones de los administrados ante los órganos de gestión, de inspección o de recaudación, puestos por su orden lógico y funcional, no por méritos. Es obligado agotar la vía, como si fuera una carga, pero el resultado se conoce de antemano con un repertorio de respuestas estereotipadas, en la mayoría de los casos, sin relación con las alegaciones de la parte.

De otro lado, en este mismo capítulo de la aplicación de los tributos, parece que nadie repara en el importante y cada vez mayor coste que se traslada al contribuyente (y su asesor), al que se impone la realización de trabajos que corresponderían a la Administración, a través de la confección de modelos que obligan a la búsqueda y captura de datos, tareas que no sólo no se compensan de ninguna forma, sino que se traducen en elevadas sanciones en caso de meros errores, por otra parte derivados de la pereza administrativa.

Otro tanto puede decirse de la conversión del contribuyente (y de su asesor) en usuario obligado y pagano de tecnologías, para cuyo uso ni siquiera se ha dado plazo de acomodación (notificaciones electrónicas y presentaciones telemáticas), que inmediatamente provocan la pérdida de derechos por el transcurso de plazos virtuales o son susceptibles también de ser sancionados por no cumplirse las exigencias tecnológicas impuestas.

Todo ello coronado con un régimen sancionador penal para el profesional de la asesoría, que convierte su función en actividad peligrosa con escaso margen para la defensa.

El último punto que debemos comentar es el de la revisión. La administrativa, confiada a los TEAS, con enormes retrasos en resolver, mantiene su elevada marca de desestimaciones. Si sigue así, alguien deberá, de una vez, eliminarla o, al menos, dejarla como una opción para quienes confíen en su bondad; a los demás no se les puede retrasar más la personación ante su Juez natural.

Respecto de ellos, los órganos de la Justicia, también estamos en pérdidas; la reforma del procedimiento contencioso-administrativo, con la nueva casación, la recepción del criterio del vencimiento en materia de costas y la imposición de tasas judiciales disuasorias no hacen más que dificultar la realización efectiva del derecho a la tutela judicial efectiva. Y no se percibe ni una sola iniciativa tendente a reducir los enormes plazos de duración de los procesos ante los TSJ, la AN o el TS; da igual.

Ante esta situación, la AEDAF está haciendo un esfuerzo enorme, no solo de crítica -no siempre comprendida ni admitida-, sino de cooperación, tanto en la elaboración de las normas (con poco éxito, por cierto), como en la participación en los foros institucionales con la AEAT o en encuentros con el CGPJ, sin olvidar el permanente apoyo de formación a sus asociados ante las exigencias de esta nueva situación.

Pero la profesión está absolutamente desbordada por lo que algunos llaman el laberinto normativo y profundamente desanimada ante las dificultades que se padecen para ejercer una función transcendente para la sociedad (incluida la Hacienda Pública), sin encontrar la menor disposición de los poderes públicos de retomar aquella senda de protección de los derechos de los contribuyentes que se atrevió a abrir un Gobierno del mismo partido que el actual, allá por el año 1996 y siguientes. ¿Quién se acuerda ya de aquello?

Es evidente que en España, a pesar de no sabemos cuántas leyes de medidas, urgentes o no, de lucha contra el fraude, todas dirigidas a incrementar las posibilidades de actuación de la Administración contra los contribuyentes, en general  (sean  o  no  defraudadores),  sigue   habiendo  un  alto  grado de incumplimiento de la obligación de contribuir, aunque las estadísticas oficiales proclaman cada año un nuevo record de deuda descubierta.

Pero el fraude, en cuya persecución confirmamos nuestro compromiso, no puede seguir siendo la excusa, la coartada, para ese recorte progresivo de los derechos y garantías de los contribuyentes, en un proceso que culmina con la erosión de nuestro Estado de Derecho, imputable principalmente a una muy defectuosa legislación que ataca a cuestiones fundamentales en las que se sustenta nuestra seguridad jurídica.